知识产权侵权法律评论

谷歌与运营商联手统一通信的法律思考

 

距离苹果公司推出第一代iPhone手机，将智能手机的概念重新定义为拥有电话功能的智能手持设备仅四年，以诺基亚、摩托罗拉为代表的传统手机制造商就或惨败或转型，基本失去了市场主导地位。近日，苹果公司的竞争对手谷歌和美国移动运营商斯普林特公司（Sprint）宣布将合作推广统一通信服务，可以预见在不久的将来，传统电信运营商也将失去市场主导地位，如果不能让统一通信技术切入基础电信服务，诺基亚们的今天就是他们的明天。

 

据媒体报道，双方合作的内容如下：“首先，Sprint用户将可以将自己的Sprint手机号码设置为Google Voice号码，并可以通过Google Voice将这个号码同时关联到其他电话上。这样一来，任何打到Sprint手机号码上的电话都可以转接到用户的办公室电话、家庭电话甚至可以通过Gmail在电脑中接听电话。通过Gmail打出的电话以及通过google.com/voice发出的短信也都将会在接收方手机上显示出拨打者的Sprint手机号码。这一整合将可以让Sprint运营商的客户无需换号或转号，即可享受Google Voice的各种服务。”

 

虽然报道中没有提到统一通信的概念，但这个服务毫无疑问就是统一通信，相关的概念详见：http://baike.baidu.com/view/386212.htm 。统一通信的产品多年前就已经发明，但一般只限于商用，主要是大企业如跨国公司在使用，而随着3G网络的普及，iPhone、Android等具有准电脑功能的智能手机不断成熟，云计算技术的日益完善，电信运营商向个人提供统一通信服务的技术限制已经基本消失。因此，谷歌和斯普林特公司的合作非常有可能引爆整个产业飞速提升。

 

统一通信技术下包括语音通信在内的主要通信数据基本通过互联网传输，绕开了传统运营商的语音通道，将大大降低用户的通信成本。同时，只通过一个帐号接入即可通达同一用户包括固话、手机、传真、电脑的电子邮件、即时通讯工具等多个通信终端，将大大提高通信效率，这项低成本、高效率的新兴技术显然对社会进步有着非同一般的意义。

 

但在中国，运营统一通信服务存在很大的现实和法律障碍。根据国务院颁布的《电信条例》的规定，统一通信基础的语音服务，语音数据无论是通过传统的电话网络还是互联网传输的，均属于基础电信业务，被国内几大电信运营商垄断，其他公司经营就属于违法。十多年前就已经成熟、目前互联网上非常普及的网络电话技术（VoIP）目前在中国应用尚属于非法业务，三个月前工信部还在发文进行打击。

 

中国企业里，如果腾讯能联手华为，再选择中移动或者中国电信中的一家共推统一通信服务应该会成功，因为腾讯产品设计非常独到，即时通讯和邮箱用户体验都非常不错，再加上华为的电信软硬件技术和一家有服务水准的基础电信运营商，个人感觉会比谷歌和斯普林特的组合理论上更完美。但这只是理论推测，实施这一技术除了将面临较大的法律障碍外，由于该技术对各大垄断电信运营商的利益冲击过大，因此，在可预见的未来，在中国推广可能性不大。

 

中国的几大基础电信运营商虽然具有垄断的法律地位，但其能做什么的选择自由权实际也是被剥夺的，中国移动不得不选择了TD版的3G技术就是明证，因此，即便有运营商着手开展该业务，也很可能被叫停。原因是中国现有的几大电信运营商高度依赖语音服务收费，只要有一家推广实施统一通信技术，很可能会有雪球效应，而其他几家势必跟进，否则将被淘汰，此时，全社会的沟通效率提高、话费减少，但运营商收入亦可能大为减少。在现有体制下，如果出现这种情况，对社会进步、消费者利益的考虑一定是在保证既得利益之后的，扶弱削强、避免尾大不掉远比公平竞争来得重要。因此，率先吃螃蟹者必然会被打板子并被叫停。

 

最后，上述推断也许只是笔者的妄言，但据笔者个人的观察，实际不仅电信领域，现阶段中国几乎所有的法律和政策的价值取向都更倾向于维护原有的市场秩序和利益格局，而不是消费者的利益和社会的进步，该种取向的背后实质是旧体制已经拖累了整个社会的发展，即生产关系不能适应生产力发展要求，这显然是非常令人痛苦和无奈的。

 

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

 

 

 

高朋、糯米团购文案版权争议的法律启示

 

腾讯公司和美国团购网站巨头Groupon合资的团购网站高朋网近日开始运营，但不料其首单团购业务即遭竞争对手糯米网指责抄袭。糯米网高管沈博阳在微博中称：

 

“替糯米网文案发个帖子，讨个公道。要学会尊重中国互联网，尊重对手。抄袭的事情还是少做。东抄一句，西抄一句，何必呢。下图是糯米网文案在人人网发的。这可是去年7月9日顺景温泉第一次在糯米网上做团购的时候，我的文案连夜加班，字字斟酌原创出来的。希望高朋给个说法。一字不差的抄啊。靠谱吗？”对此事件，笔者觉得在法律上有下面几个方面的问题值得讨论：

 

一、团购产品介绍广告文案受《著作权法》保护吗？笔者认为，一部作品是否受《著作权法》保护，主要看其有没有原创性。如果有原创性，即便是三岁小朋友的涂鸦之作，也受保护。以这个标准看，沈博阳微博截图中引用的内容显然是具有原创性的：“室外的温泉池在栏山的亭中，有阳光的抚摸，有山山水水的环绕，多情怡人。不禁叹息，温泉，可以如此柔美；温泉，可以如此清凉；温泉，可以如此深邃。”从修辞上看，这句话很有美感，句末还有一个排比，非常琅琅上口。这样原创性的内容显然属于《著作权法》上的作品，受法律保护。

 

二、团购产品介绍广告文案的著作权归谁所有？本案中，如果沈博阳的说法属实，该文案内容由该公司员工创作，则作品的著作权归糯米网所有。但糯米网和温泉经营公司曾经就团购合作签订过合同，如果合同中对于文案的著作权归属有约定的，则应当依照约定。

 

双方合同对产品介绍文案知识产权归属的约定有四种可能：1、归糯米网所有；2、归温泉经营者所有；3、归双方共有；4、未进行约定。笔者认为，鉴于团购是一个新兴行业，相关制度尚不成熟，本案中第4种可能性：双方未就著作权归属进行约定的可能性比较大。如果未进行约定的，本案中的产品介绍网页的文案内容如果全部由糯米网创作，则著作权应由其享有，但如果温泉经营者也提供了部分文案素材（根据笔者的经验判断，这个可能性也不小），那这个文案就属于合作作品，根据《著作权法》，一般情况下，这类著作权由双方共同享有。但如果双方创作的部分是可以分割使用的，则各自对其创作的内容享有著作权。

 

本案中，如果高朋网使用的相关内容的著作权属于糯米网所有，则其显然构成侵权，如果是糯米网和温泉运营公司共有且温泉运营公司已经授权高朋网使用相关内容的，则高朋网不构成侵权。

 

三、本案对其他团购网站有何启示？虽然案件不大，糯米网起诉的可能性也很小，但对于团购行业，本案确实暴露了了一些知识产权问题。笔者认为，强大的广告文案能力能吸引更多的顾客购买团购产品，是很重要竞争武器。鉴于目前比例不小的商家都是和多个团购网站进行合作，因此，对于文案团队强的公司，如果你打算保留你的竞争优势，有必要在标准合同中完善知识产权保护条款，用知识产权保护你的竞争优势，笔者建议在团购的标准合同中对著作权进行如下约定：

 

团购公司为团购产品或服务所撰写的广告文案，原始素材部分的著作权由提供素材的商户享有，但团购网站新创作的文案、摄影作品的著作权由团购公司享有。双方合作结束后，团购网站同意将新创作的文案、摄影作品的著作权的使用权授予合作商户，但只有使用权，不得授权第三方使用。这样写比较合理，保护了团购网站利益，兼顾了合作商户利益，又排除了第三方的使用。

 

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

 

 

网秦案暴露移动互联网领域法律滞后

据央视3-15晚会曝光，用户手机安装飞流软件后出现部分原来安全软件无法使用、占用系统资源和自动下载上传数据的情况，而在安装网秦软件并付费更新病毒库后，前述情况消失。通过工商调查和记者实地走访发现，网秦与飞流系关联企业，且业务合作密切。对上述曝光的情况，网秦和飞流随后均声明不属实。

看了央视的曝光以及飞流的声明，对于本案的事实部分实际存在一个问题：央视曝光的类似病毒的飞流软件是不是飞流官方网站下载的官方版本，还是手机销售商刷机时安装的是非飞流公司开发的非官方版本？当然，国情因素决定了中国的情况特别复杂，除了黑的和白的，还有灰色地带。

本案中，即便央视采用的曝光的飞流软件版本是手机经销商刷机时安装的，该软件也与飞流公司官方网站下载的版本不同，飞流公司也不一定能摆脱干系。因为根据常理判断：冒牌的飞流软件非常恶劣，且借用了飞流公司的名义，作为飞流软件的运营公司，肯定应该公告进行澄清，但笔者在网上搜了一下，也没有搜到飞流公司曾经对此进行过澄清。同时，飞流公司的关联企业网秦公司正在3-15被曝光的时正在向美国监管机构（SEC）递交上市申请，计划在纽交所上市，拟融资1亿美元，因此，竞争对手利用假冒的飞流软件对其进行构陷以阻止该公司上市的可能性也不是没有。

孰真孰假，笔者觉得很难判断，好在网秦公司是公安部认证的手机安全软件企业，笔者建议公安部应对此事进行调查，如果曝光属实的，安全企业和恶意程序开发者勾结性质相当严重，应当吊销网秦的相关经营许可并追究相关当事人的责任，如果不属实的，可以还网秦、飞流两公司一个清白。

如果央视曝光属实，本案中飞流公司和网秦公司要共同承担的连带法律责任不小。1、其相互勾结，骗取升级费用的行为对消费者构成了欺诈；2、飞流软件破坏手机中其他安全软件运行，对这些软件的经营者构成不正当竞争；3、网秦软件作为安全软件开发者，其在公安部的安全软件许可证可能会被吊销；4、如果后续飞流软件的恶意程序被认定为病毒，则涉嫌破坏计算机信息系统罪，两公司会被处以罚金，相关负责人可能还会被追究刑事责任。

最后，随着移动互联网的兴起，现有的法规对于这个新兴产业而言比较滞后，至少就本案而言，现行法律有如下不足：

一、《消费者权益保护法》和《产品质量法》针对性具体规定不多。移动互联网是一个新兴的行业，行业内标准较少，认定产品质量问题的依据也就不足。同时，如果央视的曝光属实，安全软件和恶意程序相互勾结骗取消费者充值费用，这个行为显然严重损害消费者合法权益，但要具体适用哪些《消费者权益保护法》的法条，笔者作为律师也找了一会才找到几条看上去能套用的，但都不太直接。

二、一些专门的法律规定，比如国务院的《计算机信息系统安全保护条例》以及公安部的规章都针对的是计算机信息系统中的病毒。而本案涉及的是智能手机，手机虽然具有一定的计算机的功能，但毕竟和计算机有区别，法规不足可能造成对违法经营的行为查处时适用法律比较困难。同时手机中的恶意程序和计算机病毒表现上也有差别，比如计算机病毒没有手机恶意程序的扣费功能、手机恶意程序不像计算机病毒会自我复制。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

知名作家联合声讨百度侵权的法律思考

2011年3月15日，包括贾平凹、韩寒、郭敬明、李承鹏、当年明月等在内的国内50位知名作家联合发出了《三一五中国作家声讨百度书》，内称：“百度文库收录了我们几乎全部的作品，并对用户免费开放，任何人都可以下载阅读，但它却没有取得我们任何人的授权。不告而取谓之偷，百度已经彻底堕落成了一个窃贼公司，它偷走了我们的作品，偷走了我们的权利，偷走了我们的财物，把百度文库变成了一个贼赃市场。” http://blog.sina.com.cn/s/blog_5951573c0100qiti.html下面谈下本人对此事的看法：

一、为什么百度文库是一个互联网共享文化的伪产品？百度文库产品生态系统的设计核心貌似是共享：其内容都是由网民主动上传，上传者可以获取积分，积分可供下载内容。积分制度把网民上传的积极性被调动起来，网民扫描了书籍，上传了内容，也获得了免费的内容，而百度也靠巨大的访问量赚取了不菲的广告费。对百度和网民，这个生态系统是和谐的，但对图书版权人，这个系统就是一个巨大的噩梦。

现在看来，百度文科系统设计时没有考虑版权人因素的说法是不对的，这个系统很大程度上是为了剥夺版权人利益而设计的。可能百度在设计产品时唯一考虑到版权人的问题是如何利用版权避风港在版权人维权时豁免侵权法律责任。但正因百度文库项目没有考虑产业链的重要环节——作品创作者和版权人的利益，所以这是一个没有发展空间的产品，百度文库流量越大，版权人和作品创作者所受的损害就越大，他们最终会丧失创作热情，没有创作就没有作品，网民们分享什么？

与百度相比，谷歌图书馆计划显然也符合互联网分享的特征并且充分考虑到了版权人的权益和产业的发展：扫描一本书仅刊登了书的目录就给版权人60美元，版权人后续还可以获得6成以上的图书下载费用或广告分成。互联网共享文化显应该是可持续发展的、共赢的，自私、涸泽而渔的产品显然不符合这一特征。百度文库和谷歌图书馆计划的不同设计反映了中国一流企业和世界顶尖企业的真实差距。

二、百度如何利用盗版内容获利并免责？此次作家们将维权盗版矛头指向了百度文库，但百度文库只是百度利用盗版获利的一环而已，实际上，百度是依靠多个产品结合完成获利的：百度贴吧和百度文库建立了鼓励用户上传的盗版内容的机制，并存储了大量盗版内容，当网民在百度搜索相关作品，比如一本小说的名称时，百度会通过提高百度贴吧和百度文库等自有产品网页的搜索引擎评分权重，使之在搜索结果中排名靠前，实现互联网搜索流量转化为百度贴吧和百度文库的百度站内访问流量。最后，百度会在搜索结果页、贴吧和文库的页面中投放各种广告，依靠广告的点击进行获利。由于百度搜索引擎目前占到国内三分之二以上的市场份额，因此，相关的广告点击流量巨大，利润惊人。

通过上述方式，百度实现了将盗版搜索流量转化为网页访问流量并获取广告点击费用的商业模式，这个商业模式中比较重要的一环是：其符合现行的法律规定，可以豁免侵权责任。根据法律规定，两种服务提供者可以适用版权避风港：一种是提供信息存储空间的，一种是提供搜索服务的。百度对此的理解非常深刻，百度贴吧和百度文库都是用户生成内容（User Generate Content）模式，也就是信息存储空间提供商，百度搜索是搜索服务提供商，两大避风港免责条件被其完美组合、充分利用以豁免盗版侵权责任。

去年3Q大战后，受到360打击的腾讯公司对自己的商业模式进行了反思，决定推进平台开放战略，建立与更多合作者共赢的商业模式。但百度似乎因为谷歌在国内受到打击，成为一家独大的公司后变得更加封闭了。因此，在本文的最后，笔者也建议百度公司重审其百度商业理念，打破封闭，更加开放，与更多业内公司合作，这样才能走得更远、更稳。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

韩寒访谈被违法转载的法律思考

近日，《南都娱乐周刊》对韩寒专访文章被腾讯娱乐频道转载，该刊负责人陈朝华先生在微博上进行了控诉：“我担心的事情还是发生了：南都娱乐周刊的韩寒专访，我们没有上网，很多日报希望转载我们的报道都被编辑部婉言谢绝了，但下午3点不到，腾讯娱乐就全文发了我们的专访内容，还标明是来自南都娱乐周刊！整篇文章，只有文字，没有相关图片，一看就是自己打字上网的！！然后，网络上铺天盖地都是这专访了！”

搜索了相关内容，发现腾讯已经删除那篇访谈的网页，搜索引擎快照仍可以显示。不过，这个删除对《南都娱乐周刊》意义不大，互联网上这篇文章已经转载的铺天盖地，各大门户、地方网站甚至是人民网都有刊登相关内容。下面是笔者对此事件的一些思考：

一、为什么《南都娱乐周刊》不授权他人刊登韩寒访谈？在互联网时代，技术的进步使内容的复制和传播变得非常简单，这一方面加快了文化的传播，另一方面，也使传统平面媒体面临巨大的生存危机，他们以往生存凭籍的报刊杂志发行费用以及广告费用均因为网络的免费传播而大大减少，更重要的是，读者的关注度也日益偏向网络媒体。

报刊受网媒的冲击特别大，任何日报，其新闻的快捷肯定无法与网媒相比。杂志比稍好一点，因为其内容以专业性、深度而不是速度见长，可以和网媒错位竞争。杂志的核心竞争力就是专业+深度的报道，如果把最具核心竞争力的内容在出版后第一时间放到网上，可能会大大影响其关注度和销量，因此，《南都娱乐周刊》才不肯授权他人刊登韩寒访谈。当然，笔者认为就阅读体验而言，看纸质的杂志与网上阅读完全是两种不同的体验，纸媒的阅读更深入。

二、为什么腾讯公司敢于违法转载。笔者认为现行的知识产权侵权处罚力度不够，判赔标准过低是主要原因。虽然也不排除一些国人知识产权意识薄弱的因素，但腾讯公司曾经把复制修改QQ软件的珊瑚虫QQ作者陈寿福送进监狱判刑三年，抓过人家自己总得明白啥是侵权啥是知识产权犯罪吧？腾讯公司如此明目张胆的违法转载，主要还是因为直接经济成本并不高。

目前的司法判赔原则是“填平原则”，即侵权者赔偿权利人直接损失即可，甚少对侵权者进行惩罚性赔偿，一部新上市热播的电影的赔偿金额不会高于5万元，这样一篇专访又能赔多少呢？可以说，这家大公司是吃透了现行法律的弱点而蓄意为之的。当然，大公司要面子，陈朝华指着鼻子一骂，大公司就不能像小网站那样做鸵鸟状，甚至跳出来对骂炒作一把，只能乖乖的把文章删除了。

三、大公司侵权有什么危害？本案是一起比较典型的网络媒体侵权平面媒体的案件，与普通的侵权案不同的是，本案中的侵权方腾讯公司是一家市值高达数百亿美元的公司，其对于互联网的辐射力非常之强，因此，该公司侵权行为的危害性也特别大。虽然互联网上也有小的盗版站盗版内容的情况存在，但小站辐射力不强，搜索引擎排名也靠后，读者要搜半天才能找到盗版内容。

而腾讯是一家有QQ弹窗这样的传播核武器的公司，其QQ即时通讯软件的同时在线人数经常超过1亿人，腾讯要推这个新闻，只要QQ一弹窗，立刻会有数千万乃至上亿人看到这个消息，哪怕不弹窗，腾讯的门户网站的流量也是非常可观的。因此，腾讯这样的大公司传播韩寒访谈对《南都娱乐周刊》的杀伤力是非常强的，而且由于腾讯的率先刊登，和其交叉许可的网站也纷纷转载，同时由于劣币驱逐良币效应，其竞争对手各大也只能被迫跟进转载。《南都娱乐周刊》指望拉动销量，加强媒体地位的独家新闻的愿望完全落空。

最后，互联网的出现虽然加快了知识的传播和分享，但也严重挫伤了部分版权人创作的积极性，本案暴露的多个问题：互联网时代传统媒体受冲击的尴尬、目前司法赔偿标准过低、盗版猖獗大公司带头不遵守法律，如果这些问题不解决，最终受损的将是广大网民，因为大家可以获得的高质量原创内容将大大减少。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

消费者有权主张逾期未消费的团购款吗？

近日，因某团购网站的“过期退”活动在业内引发了不小的争议，该网站承诺，只要消费者申请，将向消费者退还逾期未消费的团购款。不少记者朋友就此向笔者咨询相关的法律问题，下面就谈下个人的见解。

一、团购的法律关系中涉及团购网站、实际提供产品和服务的商户、消费者三方，会不会出现团购网站同意退还逾期未消费的团购款，但商户不愿意退，导致无法操作的情况？笔者认为：不会出现此情况。

目前的团购网站基本采用买断经营的方式销售团购券，即网站先向实际提供产品或服务的商户购买产品或服务，然后转售给消费者，具体操作中，团购网站先付部分预付款给商户，等团购结束后再根据实际消费金额与商户结算。这种情况下，到期未消费的团购款实际由团购网站掌握。因此，团购网站向消费者退还逾期未消费的团购款并没有技术上的障碍。

二、实践中团购网站是不是退还逾期未消费的团购款？笔者的了解是：多数网站一般不退，所以此次某站宣布退款行业反响不小。笔者查看了另两家业界排名前五之内的团购网站，它们都规定了两种可以退款的情况：1. 团购结束时没有凑够团购人数；2. 团购成功后，商家因意外原因临时出现停业或搬家的情况。显然，过期未消费的团购券不在退款之列。

不退还逾期未消费的卡券的款项并非团购行业独有。在大家熟悉的月饼券、洗衣券、蛋糕券领域都存在过期不退的情况。但团购是个新生事物，目前各大网站对过期未消费的团购券如何处理也比较灵活，也有一些人性化的操作，比如会在到期前发送提醒短信，而且即便到期，如果消费者对网站不予退款未消费的团购券反应强烈的，团购网站还是会退还一定比例甚至全额的款项。 

三、团购网站对过期未消费的团购有退款义务吗？笔者认为，不可一概而论，但基本原则是：如果团购网站没有承诺向消费者退还过期未消费的团购券价款的，一般情况下没有法律义务退款。但下列情况下，团购网站应当退款：团购券销售过多，导致消费者无法在规定时限内消费；团购券消费期限明显过短；发生了不可抗力的情况导致消费者无法在规定时限内消费等。

理由如下：团购的商业模式理论上是一种附条件民事行为，内含如下条件：1、规定时间内购买某商品或服务的消费者达到一定人数；2、消费者应当在约定的期限内进行消费。该模式隐含的内容为，如果消费者未在约定的期限内进行消费的，则无法退回上述款项。这种模式并不违反任何明示的法律规定，可以推定为合法。当然，目前大多数网站没有明示逾期没有消费的团购券不予退款，这种做法也不甚规范，建议团购网站对此进行明示。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

团购网站要对产品质量承担法律责任吗？

3．15消费者权益保护日临近，一位记者朋友询问笔者：消费者购买了某团购网站提供产品，因质量存在缺陷，受到了财产损失，消费者有权向团购网站索赔吗？答：可以，团购网站直接向消费者收费，法律地位是产品的销售者。记者：询问了工商部门的一位朋友，人家说团购是新生事物，这部分尚没有法律规定，但涉案团购产品向消费者开发票主体的是生产厂家，因此，这个团购服务的性质是中介，所以他认为团购商无需承担责任。

比较有意思的话题，后来笔者发现，对团购定义的不同是笔者与这位工商部门专家的区别所在。目前的团购网站分成两类：

第一类是团购服务提供商，比如现在比较热门的美团、糯米、拉手等网站都属于团购服务提供商。他们一般先向产品生产商和实际服务提供者购买，然后再销售给消费者，相当于零售商，但因为流量大，所以价格便宜。团购服务提供商是产品销售者，当然要对产品和服务的质量承担法律责任。大家有兴趣可以去美团网站看看美团和DQ签订的合同文本，虽然该文本只有正面，而且DQ目前不承认该合同的真实性，但该合同显然是美团网和商家的格式文本，具有一定的代表性。

第二类是团购平台服务商，代表是淘宝网聚划算频道（以下简称“聚划算”）。聚划算目前非常火爆，笔者估计去年排名前三的团购服务提供商的消费金额之和都不一定能达到聚划算一家的消费金额。但淘宝网并不直接向消费者提供团购服务，消费者在聚划算频道页面上直接向淘宝商城各大商户付款购买商品，这些商户的产品和服务有的是商户生产或直接提供的，有的是从产品生产商和实际服务提供者那里购买的。除了淘宝网外，360、hao123、一站齐等网站也提供团购平台，但他们一般就是页面提供团购产品展示并链接到具体团购网站页面，对业务介入没有淘宝网那么深。

笔者认为，第一类团购服务提供商属于团购产品或服务的销售者，产品质量法、民法通则、消费者权益保护法都规定消费者可以就产品和服务的质量问题向销售者主张权利。而对于团购平台服务商，团购的质量责任应由实际提供产品和服务的商户承担。打个比方，团购平台服务商就好比一个提供廉价蔬菜的菜市场，里面的销售商家就是菜贩，消费者如果买到变质的食品理论上应该找菜贩而不是菜市场。

以聚划算业务为例，淘宝网的法律地位是交易平台提供商，只是负责提供推广渠道、网站技术支持和支付渠道平台，一般情况下无需对产品质量承担责任，具体的产品质量责任由实际提供产品和服务的淘宝商城商户承担。当然也有特殊情况，比如消费者告知淘宝网某产品存在严重质量问题，但淘宝网拒绝下架聚划算频道中销售的该产品的，就可能要产品质量问题承担帮助连带责任。又如消费者可以证明淘宝网对聚划算销售的产品进行过筛选，淘宝网实际对上架产品进行过审核，如果涉及诉讼的，法院可能也会判决淘宝网需承担一定比例的责任。

最后，有不少网友在博客留言和微博中留言：聚划算在团购市场的份额没有达到反垄断法规定的二分之一，因此不适用该法，下面讨论一下这个问题。首先说明，不管是淘宝网还是聚划算业务，只要不实施不正当竞争行为，其依靠正当竞争取得的市场支配地位，并不违法，但如果其利用市场支配地位不公平的打击竞争对手的，则应当被适用反垄断法，反垄断法对承担市场支配地位的主体有很多特殊限制。

如前文所述，淘宝网一般无需对聚划算频道销售的产品承担产品质量责任，原因是该业务实际由淘宝商城商家提供。这说明聚划算和B2C淘宝商城业务、普通的淘宝C2C业务基本一样，是一个基于淘宝交易平台的业务，聚划算也正在享受淘宝网市场支配地位中带来的各种竞争优势，如通用的技术平台和巨大的访问流量。因此，聚划算的本质也是淘宝交易平台的一部分，而淘宝交易平台在的市场份额肯定是超过反垄断法规定的二分之一的，因此，聚划算业务也应该受反垄断法的约束。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

DQ美团网团购无效事件的法律思考

——兼评商家与团购网站交易的法律风险

近日，冰激凌品牌DQ华东地区总代理公司（以下简称“DQ公司”）与团购网站美团网之间的团购无效事件引发了媒体的关注。

事件概要：美团网上海站上线了一个团购产品，用户购买29元的团购券即可在DQ门店消费50元的冰激凌，有一万多用户购买了该产品。但DQ公司公告对此进行了否认，称没有与美团网进行过合作，美团网则出示了双方加盖公章的合同和向DQ公司汇款100万元的付款凭证。DQ公司随后表示，该合同上的公章涉嫌伪造。今日，美团网向所有用户进行了全额退款，并按照每29元赔付21元的标准赔付了用户团购的差价。

对争议双方谁是谁非，由于此事应该会通过诉讼司法解决，自会有公断。如果美团网出示的合同为真，则DQ公司构成违约，将对美团网的相关损失进行赔偿，如果美团网出示的合同上的DQ公司印章为假，则美团网的经办人员涉嫌伪造印章的犯罪。但毫无疑问，此事将成为一个零和乃至双输的事件，即此事必有一个输家或者双方都输。笔者认为，对于向团购网站提供产品和服务的商家，因信息不对称，参与团购活动实际是有法律风险的，有以下法律风险需要注意，在此抛砖引玉，供大家参考：

一、商业信誉法律风险。按照常理，团购用户消费后会在团购网站对商家进行评价，如果评价不佳，则对提供团购产品和服务的商户的商业信誉会产生损害。但团购的商业信誉风险并不止于此，目前团购网站的用户评价目前在互联网上的影响并不大，但由于互联网是开放的，用户消费后如果不满意，会在大众点评网、饭统网这种行业垂直门户网站或者微博客、开心网等社交网站进行负面评价，此时对于商家的商业信誉损害就会非常大，而且这些负面评价在搜索引擎的权重往往很高，用户在百度、谷歌搜索时第一页就会出现。笔者个人认为风险最大的是中、高端的商家，如果在团购中提供了虽然便宜、但与自身品牌不符的产品或者服务，用户负面评价的杀伤力会非常大。

二、合同法律风险。部分商家在与团购网站签订的合同中对提供的团购产品的规定不够完整，导致双方对于合同的理解存在误差。以此次美团网提供的其与DQ公司的合同为例，合同上只规定了产品的原价，而没有规定实际销售的优惠价；还缺乏交易数量的上限；同时，合同还有背面的大量格式条款，如果是美团网拟定的合同，这里面的条款应该都相对对美团网有利。

对DQ公司而言，这有几个问题：1、如果美团网给消费者的折扣过高，会影响商家的市场价格策略；2、没有销售上限，如果销售过多，会对商家的门店客流、物流造成极大压力。事实上，从合同看这一单交易美团网可能是亏损的，美团网愿意赔本赚吆喝，但DQ公司却不愿意自己的价格、物流体系受到过大冲击，双方这方面的冲突可能才是美团网和DQ公司争议的实质问题所在。

最后，团购虽然会给商家带来流量，但也存在较大商务和法律风险，笔者建议商家与团购网站合作前不仅要看流量，也要注意对团购的产品进行精心设计，同时审慎审核合同，规避相关风险。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

淘宝网聚划算团购合作计划违法吗？

 

据媒体报道，淘宝网近日推出了淘宝网团购全国开放合作计划的发布会，主要目的是吸引全国主要的团购网站加入“合作者申请加盟淘宝网团购聚划算平台的城市分站合作伙伴后，就能带着线下服务来淘宝网开店，成为服务型产品卖家，并通过聚划算发起每日的城市团购，将流量引入店铺，最终完成交易”

 

但笔者看到的实际参加发布会的网友博文透露，该合作计划内容还包括部分排他性内容，“加入聚划算后，不能再参加其它的团购平台，比如QQ团购、360团购。大家问为什么时，淘宝网的紫衫MM解释说，除了出于公平的考虑外，也是为了让顾客享受到一致的体验。但我觉得这样做，显得有点儿小气。到场的团购品牌肯定抱有同样的想法，其它的团购是不得不上的。” http://www.5gme.com/space-14351-do-blog-id-117266.html 笔者认为，如果网友的博文属实，淘宝网的所谓“团购全国开放合作计划”有违反反垄断法之嫌。下面是笔者的法律分析：

 

首先明确一个概念，如果一个市场经营主体在某一领域具有市场支配地位，但这种地位是其通过市场公平竞争取得的或者国家法规、政策赋予的，这并不违反《反垄断法》。但如果市场经营主体滥用自己的这种市场支配地位，在交易中以大欺小，才可能违反《反垄断法》。比如淘宝网，其在互联网电子商务交易平台领域通过正常的市场竞争打败了易趣、拍拍、有啊等竞争对手，取得了远远超过50%的市场份额，这种结果并不违反《反垄断法》，但如果淘宝网在交易时利用自己在互联网电子商务交易平台领域的优势竞争地位对交易对象提出不合理要求以打击竞争对手的，这就是不公平竞争，有违法之嫌。

 

淘宝网吸引团购服务网站到其网站平台开店，本质上是一种市场竞争行为，这不违法。但在竞争中，淘宝网在没有正当理由的情况下要求加入自己平台的合作者不得与360、腾讯公司进行合作，实质是利用自己在网购市场的竞争优势打压360、腾讯等竞争对手网站的产品和服务，同时剥夺了自己合作伙伴的选择权，由于淘宝网在互联网电子商务交易平台领域具有很强的竞争优势，其市场份额远远占有率肯定高于50%，显然具有市场支配地位，因此其行为就受反垄断法的约束。反垄断法第17条规定了具有市场支配地位的经营者禁止从事的行为，其中的第四项为：没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。

 

但是，从实践中的情况看，如果通过民事起诉打击滥用市场支配地位的行为，除了反垄断法操作性不强、诉讼成本很高外，最大的技术难点是在证明相关市场的份额方面。虽然大家都知道淘宝网的市场占有率超过50%，淘宝网在对外宣传上也不否认这点，但真的起诉，到了法庭上如果淘宝网不承认市场占有率超过50%，原告又无法拿出行业主管部门和协会的有关数据，则在举证上将面临困难。某文学网站起诉盛大文学时就遇到过类似困难。

 

具体到本案，如果360、腾讯等公司要对淘宝网的行为进行法律打击，虽然这两家的实力规模足以支撑反垄断诉讼，但他们自身也有苦衷，360曾封杀过金山安全软件，腾讯曾封杀过360公司的软件，封杀的方式都是利用自己具有竞争优势的产品对竞争对手的产品进行有你没我的卸载，因此，对淘宝网的此次行动，他们未必会做出公开的反应。好在他们的平台流量也不小，应该可以吸引到一些团购商家入驻。

 

最苦的应该是那些背景不强的中小型团购聚合网站，如果类似行为也针对它们，这些初创企业可能会被行业巨鳄扼杀于萌芽状态。而拉手、美团、满座之类的网站应该也处于两难状态：加入淘宝网聚划算平台，虽然流量会大，但有点饮鸩止渴，因为时间一长，它们的核心资源，提供服务的商家可能会直接跟淘宝合作，自己就边缘化了，利润也会被淘宝网分掉一部分。如果不加入，则可能因竞争对手做大而失去发展机会。

 

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

 

 

微软会在中国申请撤销苹果App Store商标吗？

 

近日，微软和苹果两大巨头针对App Store商标申请的博弈引发了业界的关注。苹果希望将“App Store”注册为它自己的应用商店App Store独有的注册商标，在美国本土，微软对苹果的申请提起了商标异议，其向美国专利与商标局提出，App Store这个词为行业通用词，因此，苹果不能将其注册为商标。随后，苹果进行了反击，其律师称微软的“Windows”作为操作系统软件也存在行业通用词问题。

 

笔者最近在偶然的商标检索中发现，苹果的App Store商标2008年3月也在国内进行了申请，类别为35、38、42，并在部分类别获得了注册。其中，第35类申请已经无效，估计是被商标局驳回后苹果公司没有提起驳回复审。第38类已经于2010年5月获得注册。而第42类申请目前仍在审查中，尚未进入公告期（根据商标法，进入公告期后3个月内无人提起异议的，商标即可获得注册）。这三个类别涉及苹果公司的产品和服务分别包括：

第35类：在线广告、数据库管理；

第38类为通讯类，在线软件传输销售服务、计算机终端通讯、电子邮件、互联网接入服务；

第42类计算机软件设计、维护、网站设计等。

 

苹果的App Store应用程序商店是专门为向苹果硬件产品的用户销售软件而设立的，显然，这三个类别都是相关类别，而38类更是其主打类别，去年已经获得了注册，看来微软在和苹果公司进行商标博弈时出手的时间确实晚了点，他们是今年一月才在美国本土对App Store提起的商标异议。

 

商标公告期是狙击竞争对手商标申请的最佳阶段，在这个阶段提起的商标异议可以使商标进入异议审理程序，后面可以有商标局、商评委、北京一中院、北京高院四道审理程序。根据现行的审理、审查时间，法律程序走一遍至少要3年，长的话超过10年也不是没有可能。如果竞争对手获得了商标注册，只要商标获得注册的时间不超过5年，仍可以提起撤销申请。但在在撤销申请期间，对手的商标注册仍然是有效的，可以行使商标权，而如果在公告期提起异议的，在最终生效法律裁判做出前，商标将一直处于未注册的状态。

 

笔者个人估计，微软会在中国对第38类的App Store商标提起商标撤销申请，并会在42类申请进入公告后提起异议。一方面是因为微软与苹果市场竞争是在全球展开的，中国市场显然也是全球重要的一环，因此法律上的博弈是不可避免的。另一方面，撤销申请在中国商标法上有法律依据。

 

App Store中的App是英文单词应用（application）的缩写，翻译成中文就是应用商店，其提供的服务为销售和传输适用于苹果公司硬件的应用程序软件，根据中国的商标法“仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”的标志不得注册为商标，而且这个申请也缺乏商标应该具有的区别产品和服务的显著性。顺便说下，笔者认为苹果对微软Windows商标也属于通用词的指责并无道理，该词中文含义为窗户，用于操作系统软件显然可以区分软件的产品和服务，具有显著性。

 

当然，面对微软的撤销，苹果公司也并非没有抗辩理由，中国商标法同样规定，如果标志含有商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，但经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。如果苹果公司以App Store产品2008年推出后，每天有上千万访问量，每年可以卖出数十亿美元的软件为由进行抗辩，认为这个标志经过使用已经取得了显著性，击退微软狙击也并非没有可能。

 

最后，笔者建议国内IT企业在市场博弈中也可以向微软、苹果学习，除了市场竞争外，从法律上打击对手的知识产权也是博弈的重要途径。比如准备推出Le Pad的联想、推出沃操作系统的联通，都可以对苹果的App Store商标提前撤销或者异议。

 

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。