知识产权侵权法律评论

《魔兽世界》关服困境的法律思考

不得不承认文化的强大传承，《万历十五年》里黄仁宇先生的慨叹，明代的中国是一个不可以从数字上管理的国家，几百年的时间过去了，朝代换了几拨，但今天的中华人民共和国的网络游戏产业依然受此问题困扰。我的理解，所谓的从数字上可以管理的国家，不仅仅国家对财政、税收实现量化的管理，更在于在国家治理中，而是在尽量多的领域引入量化的概念，对于各种问题存在明确的标准。

《魔兽世界》——这款风靡全世界的游戏因更换本地运营服务上而在中国近来遭遇的可能被关服的危机凸显了上面所说的无法数字化管理的问题，也就是很多问题的解决上法治缺失的问题。下面就分析下此案暴露出的几个产业缺乏标准化、法治化问题：

一、外商的法律身份认定问题。中国的商务部和新闻出版总署在外资认定标准实际是不一致的。近日版署等部门发出的通知中规定，“禁止外商以独资、合资、合作等方式在中国境内投资从事网络游戏运营服务”。此通知迅速被各大国外财经媒体关注，路透社中国的网站还将该内容设为头条的标题。笔者想到一个问题：国内的前几名运营商、盛大、腾讯、网易、征途、完美、畅游都在海外上市，它们算不算外资？

根据商务部依据股东国籍认定外资的标准，这些企业都是标准的外商。虽然它们的架构中都有一家国内100%自然人持有股份的企业持有网络游戏经营的各种牌照，但这些企业所挣得的利润，均属于海外证券交易市场上持有其股份的海外投资者。不过，这些企业不用担心上面的通知，因为版署目前是把这些企业作为中国公司认定的，笔者推断版署的认定依据是实际控制说，也就是它们的董事会目前都在中国人的控制下。如果是这个标准，笔者认为也是合理的。虽然商务部和版署的认定方法各有道理，但标准不统一却是现实。这也算中国特色，笔者相信，在魔兽世界运营的其他国家里，暴雪公司应该没有碰到过此类问题。

二、增值电信服务市场准入的问题。笔者曾经在盛大网络工作，记得在入职后的网络游戏法律政策培训中，法务部门的负责同事曾表示，网络游戏首先是一个增值电信服务，因此，经营网络游戏，《增值电信业务经营许可证》是很重要的牌照。笔者认同他的观点，网络游戏的本质是通过客户端软件和服务器端软件的数据交换实现游戏的过程，而数据交换是最典型的增值电信业务。

根据中国国务院颁布的相关法规和中国加入WTO的相关文件规定，中国的增值电信业务是对外资开发的，外资可以通过合资企业的形式经营增值电信业务，但最高持股比例不得超过50%。在2007年的博鳌（海南）亚洲论坛年会上，当时的信息产业部一位副部长也曾表示，中国增值电信业务已向外资全部开放。但版署此次的通知却规定外资不得经营网络游戏，这是为什么？笔者个人的推断，这与网络游戏软件的发行涉及电子出版物有关，在商务部发布的《外商投资产业指导目录》中，增值电信服务属于外资限制进入的领域，而电子出版物的出版发行则属于禁止外资限制进入的领域。虽然版署的规定显然也具有其合理性，但文化部却对网络游戏是否属于出版物存在异议，这里，多个的部门的口径和政策再次出现了矛盾。如果是一个可以从数字上管理的国家，显然不应出现此类的矛盾情况。

三、行业主管部门的分工问题。本次《魔兽世界》审批事件中，大家都知道了网络游戏企业有两个主管机关，新闻出版总署和文化部。他们之间的权力分工，虽然有中编办的三定规定来划分，但似乎并不明确。而这两个部级机关所发布的相关政策也存在很多矛盾，让标准不统一的问题再次凸显。笔者期待这两个机关的上级部门国务院或者中宣部可以解决出面协调解决这个问题。不管怎么说，政府的推动是中国近30年发展的主要动力，网络游戏产业能有今天的繁荣，版署和文化部都功不可没，但一旦它们出现分歧，夹在中间的企业将倍感压力。

虽然近年来网络游戏产业蓬勃发展，成为互联网领域中最有利可图的行业，网络游戏公司的创始人陈天桥、丁磊等一度占据了中国财富榜的状元位置，但如果缺乏法治的现象继续存在，中国网络游戏产业的发展势必受到非常大的影响，这种蓬勃发展的可持续性将面临不确定的前景。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

绿坝软件版权侵权诉讼的法律思考

据国外媒体报道，近日，美国一家名为“Solid Oak Software”软件开发企业因ZDNet中国网站提供下载绿坝软件而在美国联邦法院对其提起了诉讼。本案在美国引起了一定程度的关注，不仅因为案件涉及绿坝软件，还有与本案中的被告ZDNet中国公司为美国传媒巨头哥伦比亚广播公司下属企业。

因为职业的原因，早在三个月前，笔者就关注了绿坝软件涉及版权侵权的问题，该案的基本概况如下：今年7月，美国Solid Oak软件公司称其通过对绿坝官方网站下载的两个.exe可执行文件进行解压缩后发现，部分内容与该公司的一款名为CyberSitter的过滤软件相同，包括约3000行代码、部分被过滤的色情网站列表、软件升级说明等，该公司称，绿坝软件中甚至还有一条推广软件的旧新闻简报与他们的软件相同。下面就从中国软件知识产权的角度和大家共享一下笔者对该案涉及的法律问题的一些看法。

问题一、美国法院对此案有管辖权吗？

虽然中美两国的法律规定有所不同，但笔者判断，本案中被告肯定会提起管辖异议。因为本案不论从涉及侵权绿坝下载网站所在地、软件下载服务器所在地、绿坝软件开发商、绿坝软件用户都在中国，因此，从司法管辖上应由中国法院审理。而且虽然ZDNet中国公司由美国哥伦比亚公司控股，但根据法人应独立承担民事责任的原则，哥伦比亚广播公司作为股东显然无需为其侵权行为负责。因此，本案在美国法院进行诉讼显然存在一定问题。同时，如果本案最终确定可以由美国法院管辖，那么对百度、搜狐等公司肯定是重大利空，因为它们的mp3搜索下载服务和本案中的绿坝软件一样也存在很大争议，如果类似的案件可以在美国法院审理，其他权利人也会选择在美国起诉百度、搜狐，美国的知识产权保护程度远高于中国，它们面临的赔偿压力将非常巨大。

问题二、Solid Oak软件公司如何获得的绿坝软件的侵权程序证据？

如果美国法院因管辖问题驳回此案，Solid Oak软件公司显然只能在中国起诉此案。笔者预计，如果由中国法院审理该案，Solid Oak软件公司如何获得绿坝软件侵犯其著作权的证据的问题将成为本案的焦点。根据相关的报道，Solid Oak软件公司称，他们用了7-ZIP解压缩软件对绿坝软件中的两个.exe可执行文件进行了解压缩，从而发现了该公司所述的侵权证据。

但是，笔者对此存有一定的疑惑，一般而言，软件的.exe文件都会采用一定的方式进行加密，不会轻易让使用者提取出相应的程序配置文件（如被过滤的色情网站的地址），更不用说是完全为二进制的核心代码了。如果绿坝是采用通用的7-zip软件进行的压缩，肯定也设置过相应的加密密码，一般人显然是无法解开这款软件的，Solid Oak软件公司的工作人员肯定是采取了相应的技术手段，破解了加密密码才能够解压缩绿坝软件。解压缩的过程将涉及到证据合法性的问题，因为破解软件行为的本身即与相关法律及绿坝软件的用户协议相违背，因此而取得的证据在合法性上的争议将非常大。

根据法律规定，在诉讼中所有的证据都应当符合真实、合法且与案件待证事实具有关联，本案中，如果证据是靠破解软件取得，那么证据的合法性问题上就会存在瑕疵。当然，笔者的上述判断也都只是猜测，。

问题三、本案的赔偿金额应如何确定。

国内计算侵权赔偿的办法有几种：1、权利人的损失；2、侵权者的获利；3、没有前两种的，由法院酌定。Solid Oak 软件公司用的是第一种办法，该公司提出赔偿金额为123,8450 美元，是下载量乘以被侵权软件的售价 39.95 美元所得出的总额。

但本案中该办法有问题：首先ZDNet中国下载站的下载数据存在失真可能，国内的下载站，如果使用多线程下载工具如迅雷、Fashget等软件，一名下载者开多个线程，网站也会显示多次下载的结果，如果被告的律师证明了这一点，下载量将大打折扣，赔偿也会同比例缩减；其次，绿坝软件涉及侵权的代码数量并不多，如果要以全部软件的售价来赔偿显然过高。笔者认为，采用方法二计算赔偿金额对权利人更为有利，既然工信部已经承认政府购买绿坝软件的价格为4000万元人民币，那么以4000万元的若干分之一来提起赔偿诉讼显然更为科学。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

神秘的赠书者

今天收到了当当网送来的10本少儿读物，是我儿子年龄适宜的书，高兴之余觉得很奇怪，因为自己没有订过书。当当的送货单上也没有订购人，但收货人是我。看了半天也没想起来这是哪个朋友送的。遂在msn和开心网上以签名方式询问大家，也没有结果。对着书发呆了一会，瞥了一眼作者，都是外国人，但翻译者好像很眼熟，原来是她——我一起公益案件的当事人。她居然翻译过10本国外的少儿读物，真是没想到。

春节期间，5G 社区上的朋友杜可名发了个帖子，说一家叫小书房的儿童文学网站因IDC公司服务器崩溃，丢了几个月的数据，网站是一个残疾女孩办的，寻求法律界的朋友帮助。因为IDC公司在上海，决定帮她们一下，经过三个月的多次交涉，IDC公司的负责人告诉我，确实无法恢复数据，但同意向网站提供永久免费接入服务作为补偿，小书房的站长也同意了，此事遂解决。

因为非常忙，这件事办完以后就忘记了，今天看到这些书，我很开心，自己确实做了一件有意义的事情。

电信运营商停止批评网站接入的法律思考

据网络媒体报道，近日，湖南工业大学的学生发现，某电信运营商在向他们提供寝室内上网服务时捆绑了该运营商的手机服务，因该两项服务的支出较高，遂有学生在湖南工业大学的bbs——工大网上撰文批评此事，不料，工大网很快就无法登陆，经该网的网络管理员电话问询，才知道是被当地IDC接入服务商停止了接入服务，原因是该网站因该篇批评文章上了该电信运营商湖南公司的黑名单，因此IDC公司根据其要求停止了该站的接入服务。但当该站把服务器转到湖南省外IDC服务商处后，又多次遭到DDOS攻击。如果上述报道属实，则该电信运营商的行为涉嫌多重违法，同时也暴露了目前互联网监管体系缺乏法治的问题。

问题一、该电信运营商的宽带搭售手机的行为合法吗？根据文章的报道，该电信运营商的搭售行为属于强行搭售，涉及三重法律关系，该电信运营商要求消费者购买其宽带接入服务的同时搭售其手机服务的行为一方面剥夺了消费者的选择权，侵害了消费者的合法权益，另一方面又对该电信运营商在移动电话服务领域的竞争对手——运营其他网络的两家电信运营商构成了不正当竞争，构成了对竞争对手的侵权，最后，该电信运营商滥用其市场支配地位，在消费者要购买一种被其垄断的商品时强行搭售另一种商品，违反了《反垄断法》。

问题二、电信运营商停止批评其网站的接入服务合法吗？讨论这个问题前我们必须明确一个问题，如果该电信运营商的前述行为确实涉嫌违法，那么作为受害者的公民有权对其提出批评吗？回答显然是肯定的，批评权属于言论自由范畴，我国《宪法》第35条明确赋予公民以言论自由权如前文所述，该电信运营商的行为已经违反了多部法律。如果用户对于该电信运营商相关搭售行为不满，显然是可以对其进行批评和监督的，但即便其行为合法，只要公民觉得其不合理，也是可以对其进行批评，只要批评的内容不涉及侮辱、诽谤，批评行为本身也是合法的，属于个人的权利范畴。

现在的问题是，公民合法的行使批评权，但相关的批评文章发到互联网上后，刊登批评文章的网站却因此被提供接入服务的被批评者以电信运营商的身份关停了。该电信运营商虽然是法定的互联网接入服务提供商，但根据法律，其显然没有权利这样做，其行为属于侵权行为。同时，该电信运营商及其下属IDC服务商的行为还违反了其与用户签订的接入服务协议，属于违约行为。同时，根据相关的电信条例，向网站提供接入服务属于基础电信业务，是其有法律义务完成的工作，其无正当理由停止接入服务显然有违背法律义务，其上级主管部门工信部应当对其进行处罚。

问题三、互联网内容监管的法治化问题。笔者认为，本案的性质属于该电信运营商滥用职权，对于合理的批评报道进行违法的打击报复。但该案的出现应该并非偶然，其暴露出了目前网络内容监管的一个重要环节的缺失，在对互联网内容进行监管时如何法治化的问题。理论上，该电信运营商只是一个接入服务商，没有相关司法机关、政府部门的指令，其对于相关的内容是无权删除的。同时，笔者认为，任何对于互联网的监管，不管是删文章还是停止网站接入或者通过防火墙屏蔽某个网站均属于行使行政权力的行为，这些行为理论上应当属于《行政诉讼法》规定的具体行政行为，因此，如果当事方发现相关的监管行为涉嫌违法，侵害了自己的合法权益，显然可以通过相应的行政复议和行政诉讼对于自己的权利进行救济。

作为一个以互联网行业为服务对象的法律从业者，笔者近年来明显感觉到了因为没有成文的法律规则，对于不合法、不合理的监管行为缺乏法律救济手段，导致互联网监管行为中出现了不少以权谋私、假公济私、滥用职权的行为，这种缺乏法治化的监管除了侵犯了公民的言论自由外，还给很多正常的商业行为增大了法律风险，而且这些风险对于很多公司而言是不可控的，影响了企业的商业利益和互联网产业的发展。使得相关的企业把精力放在应对监管、而不是创新和发展业务上，互联网产业的竞争实际是一个世界范围的竞争，如果国内的企业被束缚了手脚，显然将使中国的互联网产业整体落后于国外，只能立足于抄袭、模仿国外的竞争对手而不是开发新产品。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

Kindle删书门与版权保护技术法律监管

靠电子阅读器Kindle找到新的业务增长点的美国B2C巨头亚马逊公司最近遇到了麻烦。几个月前，该公司在电子书店中上架销售了著名英国作家乔治奥威尔的巨著《1984》和《动物庄园》，但其后发现没有获得销售这两部作品的合法版权授权，为避免被版权人起诉，该公司通过Kindle电子阅读器内预置的同步程序，未经客户许可即将用户电子阅读器内已经下载的上述作品删除。

亚马逊的上述行为激起了Kindle用户的公愤，据美国媒体报道，一名高中生还因此事愤而起诉了亚马逊，原因是作为Kindle用户的他在亚马逊电子书店购买了《1984》一书，并在书中加入了大量阅读批注已完成老师布置的作业，不料该书却被删除，批注也荡然无存。

此事最大的讽刺在于：《1984》和《动物庄园》都是描写以崇高理想为幌子进行专制独裁统治谋取私利的经典著作，尤其是《1984》中的“老大哥”更以通过电幕对公民的一举一动进行监控，使用下属的真理部删除所有对其不利的报道以篡改历史著称于世，在此事件中，亚马逊自己也化身老大哥，监视用户的阅读器中的内容，并将属于用户个人领地的阅读器上的内容删除，堪称《1984》的现代版重演。九月初，亚马逊CEO贝索斯通过电子邮件就此事向Kindle用户表示道歉，并对用户进行了相应补偿。

但愿亚马逊不要再次重复犯错。但是，此事暴露出的版权人及版权销售商凭借自身技术优势侵犯用户合法权益的行为却不能仅仅依靠单个公司和个人的自律来实现。本文标题中的版权保护技术并不仅仅指传统意义狭义上的限制用户复制作品的DRM技术，而是广义的版权保护技术，指版权人及版权销售商保护其著作权不被侵犯的全部技术。

由于互联网的兴起，作品版权的销售已经从以往单纯的销售拷贝模式（如磁带、录像带、CD、书籍）升级为了以增值电信服务方式直接通过客户端和服务器端数据交换实现版权的销售。但也因为技术的进步，使得原有的法律显得有些滞后。以本次的Kindle删书门为例，根据传统的法律，如果客户在书店合法购买了一本书，如果书店发现该书存在版权问题要召回，其只能通过与用户协商以给予用户一定补偿为条件请求客户退还此书，如果客户不愿意退还，可以继续持有书籍，这是完全合法的。

而到了互联网时代，由于软件技术的发达，使得类似亚马逊之类的公司对于用户的客户端有了更强的控制能力，因此，其便拥有了直接进入用户客户端删除文件的能力。同时，作为产品的提供者，亚马逊也可以任意设定用户协议的条文，从而赋予自己可以合法的直接进入用户客户端删除文件的权利。虽然此次事件引发了轩然大波和公关危机并直接导致了亚马逊承认自己的行为不当，但从法律上，亚马逊如果依据用户协议主张自己拥有删除书籍的权利，其理由法院未必不会接受。

笔者认为，此次Kindle删书门暴露的问题不是亚马逊一家的问题，类似的问题，苹果公司的iTunes影音销售店、iPhone软件销售店乃至国内起点、17K等网站都可能存在。只要一家公司对用户存储内容的区域（不管该区域是在服务器端还是客户端）有相应的权限，其就存在滥用这种权限达到自己的商业目的可能性。

因此，笔者认为，各国的政府部门应该通过相应的立法同时对于各大公司的制定用户协议的权力进行限制、明确版权人和用户各自的权利边界，制约版权人的行为以保障用户的合法权益。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

网络游戏投资方应怎样向团队提供激励

网络游戏投资的法律保护（二）

近日看到了盛大网络分拆盛大游戏上市的消息，作为前员工，先说声恭喜盛大。此举一箭三雕，既能给盛大的业务发展提供更理想的平台、也能加强控股股东对于盛大网络SNDA的控制、还能给在第一次IPO后加入盛大的部分游戏业精英以期权奖励，有助于盛大留住人才，确保发展的后劲。

前述的第三点就是笔者今天想和大家交流的问题。即在游戏行业对于人才竞争日益激烈的今天，网络游戏投资方应该给予游戏团队怎样的激励，当然，笔者主要还是进行法律分析，商业上如何达到最优效果，还是要靠各位投资人自己思量。本文所涉及的激励，针对的是非上市的游戏研发企业。

目前，行业内给予游戏团队的激励措施一般有以下几种：

一、 给予团队一定的股份。

目前的网络游戏研发公司，多采用有限责任公司的形式，根据公司法的原理，有限责任公司是最典型的人合+资合的企业，网络游戏公司一般就是投资人出资金，团队出技术和劳务，公司的产品实际是以软件知识产权形式存在的。在这里面，既存在人与人之间的合作，包括投资方和团队的合作，研发团队和运营团队等方面的合作，也存在资金的合作，表现形式为不同投资人所投资产生的股权的合作。不管是人合、资合，目的都是为了赚钱，但根据公司股东分享利益的原则，投资方显然将是最大的获益者，不过，独吞财富是不行的，为了也给团队一定的激励，投资人往往也会在投资之初，直接给予或承诺给予团队一定的公司股权。

团队入股的另一种方式是以游戏软件的知识产权直接入股公司，虽然《公司法》第27条第3款规定：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”也就是说，知识产权出资可以高到公司总股份的70%，但一般团队的持股比例不会很高，主要原因是，团队所掌握的知识产权或为公共产品，即开源软件，或为其前任公司开发的职务作品，这两部分内容都要经过很大修改才能为新公司所用，同时，新公司一般还给员工发放金额不低的工资，所以，一般情况下，团队不会以知识产权占有很高的股份。

对投资方而言，笔者提醒两个问题：一是不宜让过多员工持有公司股份，可以选择部分代表持股，否则，每次出现持股员工离职，就要办理股东变更的工商手续，这是非常麻烦的事情。二是对于知识产权入股的，注意在合作协议中写入回购条款，因为这涉及到如果投资不成公司清算，团队作为股东退出公司是否可以获得投资方的投资款的问题。

二、游戏收入分成。

游戏收入分成是投资方比较喜欢的一种激励方式，其本质是一种知识产权的版权收入分成，因为团队拿到的分成款实际是游戏内容产生的。游戏收入分成形式有两种，一种是运营收入分成，另一种是运营利润分成。对于投资方而言，显然利润分成更加合理。但市场上的人才竞争非常激烈，投资方如果不能给出有诱惑力的激励条件，很难吸引到人才。笔者的建议是，对于游戏开发团队和游戏运营团队，可以采用不同的收入分成方式，对运营收入和利润的发放，规定明确的触发点条件和发放持续时间。同时，对于收入和利润的计算方式，尽可能的细化。

当然，作为谈判另一方的团队，在谈判这个问题时，最好也能寻求专业人士的帮助，毕竟投资方在财务、法律方面都比团队更专业。

三、绩效激励。

绩效激励指游戏的运营达到一定规模条件时，投资方给予团队一定现金或其它物质激励，这个问题更多的涉及劳动法律关系，传统行业也有，因此，在此就不赘述了。（未完待续）
本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

番茄花园案一审判决的法律思考

首先要跟大家打个招呼，近来业务非常繁忙，为了对客户负责，不得不专心于法律服务，无暇分心思考，所以最近博客写的很少。在此，向关注笔者博客的朋友们道歉。

下面言归正传，笔者最近关注了一条新闻：国内最大的微软视窗操作系统破解版本番茄花园版Windows的作者洪磊近日因侵犯著作权罪被法院一审判处有期徒刑3年半，并处罚金100万元；另两名同案被告亦被判处有期徒刑 2年，并处罚金10万元；，涉案的成都共软网络科技有限公司被判处没收违法所得292万余元，并处罚金877万余元。不少记者朋友都就此案采访我，下面就根据网上公开的报道谈下几点个人看法：

一、番茄花园与珊瑚虫QQ作者行为性质有何异同？

番茄花园版Windows与珊瑚虫QQ两款软件的共同点为：都是未经许可的正版软件修改版本。前者破解的是收费版操作系统软件的版权保护措施，使用户可以绕开微软公司的正版认证技术措施使用Windows操作系统。后者则修改了QQ软件功能，屏蔽了腾讯公司QQ即时通讯软件的广告和新闻弹出窗，并显示其他Q友的登录IP地址，使得腾讯公司的QQ软件免费使用，靠Q友点击QQ软件弹出广告向广告主进行收费的商业模式被破坏。两者的共同点是，均对被修改案件的著作权人产生了很大的商业损害。

但就危害性而言，番茄花园作者行为的危害性显然远大于珊瑚虫QQ的作者，因为微软的视窗软件是收费软件，其破解行为导致了用户可以直接免费使用收费的视窗操作系统。而与之相对的，腾讯公司自己也向用户功能与QQ类似，但没有广告弹出窗的TM软件，因此珊瑚虫QQ软件的作者行为的危害性相对较小。

问题二、为什么破解iPhone者没事，破解Windows就要坐牢？

很多国内的朋友有下面的疑问，为什么国外黑客破解iPhone手机的系统，使其可以在非苹果公司限定的电信运营商网站上使用，而不受法律追究，国内的破解版作者却要坐牢？难道中国的知识产权保护比美国还要严格？其实问题的关键在于盈利。单纯的破解商业软件行为并不违法刑事法律规定，也就是说，你不会因为破解Windows、iPhone而被判坐牢（当然，潜入国防网站破解其防火墙则另当别论）。但你通过破解并传播他人享有版权的软件进行谋利就可能触犯刑法了。

实际上，就笔者看到的报道，Windows软件并非由洪磊或者其他国人破解，最初找到破解方法的是俄罗斯黑客，他们的相关破解版本在互联网传播后，国内的番茄花园、雨林木风、深度等工作室根据中国用户的使用习惯，在美工、易用性等方面优化了这些破解版本。而中国的这些破解工作室利用破解软件进行了盈利，他们往往通过在破解软件中篡改用户浏览器的首页，或者添加一些商业性的插件，致使使用破解版本的用户增加了对于某些商业网站的访问量而从这些网站或其代理商处获得收入。在珊瑚虫QQ案中，我们看到了eBay易趣的身影、在番茄花园案中，我们发现了百度公司的名字。番茄花园作者实际不是因为破解而被判刑罚，而是因为盈利性传播他人的版权作品而获罪的。

问题三、番茄花园案为什么没有赔偿只有罚金。

这与微软公司没有在本案中提起附带民事诉讼有关。如果微软公司在本案中以受害人的身份提起附带民事诉讼，法院也可能根据番茄花园作者对微软造成的直接损害以及其获利判决一定的赔偿，但微软显然志不在此。而且，微软公司也有权根据本案的刑事判决对番茄花园作者以及本案的其他几位被判构成侵犯著作权罪者另行提起侵权赔偿诉讼。

去年冬天，笔者曾和一位Windows软件破解作者进行过深入的交流，同时最近在工作中也接触了一些侵权案件中的被告，类似淘宝皇冠卖家被诉商标侵权、某航空公司诉其山寨网站的仿冒纠纷案等，感觉这些人的共同特点是，在现实生活中他们在待人接物方面人都挺不错，从传统意义上不算是坏人，但由于他们缺乏法律意识，所以越善于经商，越树大招风容易导致被权利人起诉，有时财产还会被冻结，甚至有刑事法律风险。对此，笔者觉得非常惋惜，因为以他们的聪明才智，如果不从事类似的经营，依然可以取得不错的成就。因此，最后还是要劝告那些仍在从事类似工作的朋友们，做侵权生意有风险、没前途，守法经营才是正道。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

魔兽世界运营权转移提示的法律风险

摘要：本文分析了国外游戏公司更换国内游戏运营商的三大法律风险：用户数据转移和克隆风险、无法继承游戏名称的风险和审批流程时间加长导致的商业风险，这些风险显示出中国在文化和政府管制两方面都和国际惯例有一定的差异。

正文：网易版《魔兽世界》的电子出版物版号审批已经持续超过一个月，但是还没有审批通过的消息，由于该游戏玩家众多，近日不少新闻开始关注因游戏迟迟不能开服导致玩家情绪的不稳定。由此，笔者想到了一个问题：电子出版物版号审批只是一个程序问题，网易运营的版本和九城运营的版本实际上都是魔兽的资料片《燃烧的远征》，为什么重新审批一下走个流程要花那么久时间？细想之下，觉得此事可能反映出目前中国政府对于引进游戏运营权转移的态度：不鼓励国内运营商以哄抬物价的方式争夺运营权，让国外游戏商渔翁得利，当然，这只是个人揣测。

笔者认为，对于国外游戏开发商和接盘游戏运营权的国内公司而言，运营权转移存在多重风险，如果处理不当，可能会给自己造成很大的损失。下面笔者就分析一下相关的风险：

一、用户数据转移和克隆风险。理论上，网络游戏的用户数据一般由游戏的运营商掌握，因此，在网络游戏代理权到期，国外运营商意图更换游戏的国内运营商时，对其最大也最致命的一个风险就是新的运营商无法取得原游戏的用户数据，这实际上意味着新运营者要从头再来。当然，风险更大的是原有的运营商自己开发了类似游戏并导入了用户数据，这等于是竞争对手继承了原来游戏的用户。盛大网络和Actoz第一次续约《热血传奇》时就出现过此情况，《传奇世界》游戏曾经短暂导入过《热血传奇》的用户数据。

《魔兽世界》这款游戏在运营权转移时没有碰到用户数据问题是一个异数，这可能和游戏开发方暴雪公司的强势地位有关，凭借着这种强势地位，暴雪可以在和国内运营商九城的谈判中确定了游戏的用户数据归其所有，同时也可以取得游戏运营服务器的最高管理权限。但是，即使是这样，暴雪在和九城移交用户数据时应该也有游戏的登录数据也就是用户名密码共享的问题需要解决，而且据笔者了解，《魔兽世界》的这种用户数据规定方式在国内并不多见，绝大多数的游戏服务器的用户数据还是由国内运营商所掌握的。

二、无法继承游戏名称的法律风险。在国内，如果游戏开发者更换了游戏的运营商或者指定不同的游戏新版本运营者，将可能面临游戏新运营商或新版本运营者无法使用原有游戏名称的问题。这方面比较典型的是《劲舞团》游戏，该游戏由韩国游戏商T3公司开发，国内由久游公司运营，但游戏在运营权到期前，久游和T3及新的运营权争夺者九城公司产生了矛盾，、一番大战的博弈结果是，久游公司继续运营《劲舞团》游戏，九城获得了《劲舞团》升级版的运营权。但是《劲舞团》的中文名称由久游享有，而九城只能启用别的名称运营此游戏的升级版。

在关于《劲舞团》运营权的博弈中，决定游戏本地名称归属的并不是简单的法律问题，而是由法律法规和政策混合决定。简单的说，网络游戏名称除了看谁是注册商标持有人外，新闻出版管理机关在审批游戏的电子出版物版号时也会考虑谁是名称的先使用者，在该案中，版署力挺了久游。出现这一问题的关键是，国外游戏到了国内要使用本地化的名称。因此，游戏名称权的归属此后就成了国内运营商对国外开发商更换运营商权利的制衡工具之一。

三、审批流程时间加长导致的商业风险。网易申请《魔兽世界-燃烧的远征》游戏版号就遇到了该问题，从常理看，当审批的时间可长可短时，从有利于规范游戏代理市场的立足点出发，有关政府部门对于他们不鼓励进行的交易的审批时间可能自然会长一些，当然，这只是笔者个人的揣测而已。

就审批时间延长给各方造成的损失看，实际损失最大的是玩家，他们因暴雪更换运营商的决定导致较长时间无法登陆游戏。而暴雪和网易的损失则没有某些新闻报道中说的那么大，因为网络游戏运营期的计算一般是从游戏的商业化运营之日起计算的，因此，网易和暴雪合同的履行时间也是从正式开始运营之日起计算的，游戏的推迟推出对于暴雪而言，损失的只是一些玩家投奔其他游戏的机会成本，对于网易而言，除了和暴雪同意的机会成本损失外，还会损失投奔到台服的玩家的收入以及合同签约费和购买服务器等的利息损失。

最后，上面谈到的法律风险基本在其他国家并不多见，关键在于中国目前还不能算是成熟法治化市场经济国家，在文化和政府管制两方面都和国际惯例有一定的差异。虽然这种差异在《魔兽世界》运营权转移事件中看似制约了国外的游戏商，扶植了国内的产业，但实际上，这种差异中的很多情况本质上属于不尊重合同约定、不公平竞争、缺乏法制透明度的表现，其存在也大大制约了我们自己的社会发展。

    本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

Firefox3.5无法关闭标签页的解决方法

我找到的解决方法：禁用Tab Mix Lite Ce扩展组件，路径：点击Firefox菜单中“工具”一栏下的“附加组件”，在Tab Mix Lite Ce下面的选项中点击“禁用”。（当然，好像此方法不能解决最后一个标签页不能关闭的问题。）

下面是尝试过程：安装了Mozilla基金会新出的firefox3.5版，安装后发现一个bug，很多标签页无法关闭，上网一看，很多网友也碰到了类似问题，他们建议我卸掉这个版本，退回老版本。

虽然是学法律而不是技术出身，但还是不想这么被动解决这个问题。我判断，这可能和我装的firefox扩展程序冲突有关，我安装了不少firefox的扩展，其中最有可能冲突的扩展有两个：Easy DragToGo（拖拽插件）和Tab Mix Lite Ce组件，因为它们都和新建、关闭标签页有关。

随后，我点击了Firefox菜单中“工具”一栏下的“附加组件”，在其中先禁用了：Easy DragToGo（拖拽插件），重启Firefox，但问题没有解决，证明问题不是该扩展造成的。随后，我又启用了Easy DragToGo（拖拽插件），关闭了Tab Mix Lite Ce扩展组件，然后再关闭标签页，就没有发生无法关闭的情况了。看来这个bug是由于Tab Mix Lite Ce扩展组件和firefox3.5不兼容造成的。虽然Tab Mix Lite Ce在浏览时非常方便，不过也只好暂时放弃了，等待他们升级吧。

我使用Firefox已经超过5年了，但最近该浏览器经常发生问题，每次升级总是小麻烦不断。个人推测可能是浏览器市场竞争，IE、Safari和Opera的不断加速迫使Mozilla基金会不得不加快程序开发和投放市场的速度，导致软件没有经过严格测评即流入市场。同时，大量的第三方插件、附加组件对于Firefox是双刃剑，插件固然是一个竞争优势，但这些第三方开发的程序也会在升级时造成程序冲突。对于Mozilla基金会而言，确实到了要认真思考这一问题的时候了，否则，升级造成的糟糕用户体验很可能会把用户推到竞争对手的怀抱里。

    本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

搜狗拼音起诉QQ拼音案的法律看点

近日，搜狗拼音的开发者搜狐旗下的搜狗公司以不正当竞争为由起诉了QQ拼音的开发者深圳腾讯公司和软件的销售平台北京奥兰德公司。下面笔者就谈谈自己眼中此案的法律看点

看点一、搜狗公司为什么要起诉两个被告？

不正当竞争案属于侵权案件，其司法管辖适用的原则有二：一、原告就被告原则。根据此原则，搜狗公司如果仅起诉腾讯公司，就应当在深圳法院起诉。二、侵权行为地原则，一般而言，互联网侵权案，法院通常认定侵权行为地为下载服务器所在地，腾讯公司的QQ拼音软件下载服务器也应该在深圳。根据以上两点，此案最合适的管辖法院应该是深圳的法院。

但根据中国目前的国情，原告通常会不愿意到被告所在地法院起诉，很可能因此，搜狗公司把北京奥兰德公司列为共同被告加入诉讼。据笔者搜索，北京奥兰德公司是著名下载网站华军软件园的所有者，搜狗公司应该是发现华军软件园有QQ拼音的下载，就顺手把该公司作为共同侵权人拉进诉讼。但是，根据笔者的经验，类似北京奥兰德公司在案件中仅起到选择管辖法院的目的，一般而言，他们不会承担侵权的法律责任。

看点二、QQ拼音的虚假宣传法律风险。

据报道，搜狗公司称，腾讯公司在其网站上以“QQ拼音输入法：最快、最准、最干净；占用系统资源最小，利用最好的算法，最少的损耗，达到最优的性能；包含最新最全的流行词汇，任何场合均最适合的输入法”等文字，进行引人误解的虚假宣传。如果搜狗公司的指称属实，笔者认为此行为显然夸大了软件性能，对于消费者构成误导、对于同行构成了不正当竞争，并违反了多项法律，除了此案中的民事索赔外，腾讯公司可能面临相关政府部门的行政处罚。

《广告法》规定，广告不得含有最高级、最佳等用语。《反不正当竞争法》规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量等作引人误解的虚假宣传。《消费者权益保护法》亦规定，经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。对于企业而言，除了被同行起诉外，虚假宣传和最高级用语最大的风险还在于被工商机关进行处罚。此类行为可能的处罚包括广告费、非法经营额若干倍的罚款，一万元以上二十万元以下的罚款等等。笔者认为目前互联网企业最高级用语宣传的问题比较普遍，导致很多企业经常被工商局处罚，所有业内企业均应当正视这一问题。

看点三、以“用户许可”名义进行的行为是否会得到法院认可？

搜狗公司在诉状中称，“腾讯公司采取诱导、欺骗的方法，利用破坏性技术手段直接删除网络用户终端的“搜狗拼音输入法”软件的快捷方式”，笔者认为，这很可能是指QQ拼音软件在安装过程中有提示用户删除“搜狗拼音输入法”软件的快捷方式，并且在用户点“是”按钮后才删除相关快捷方式。就自身的使用体验而言，笔者还发现QQ拼音曾以此种方法导入搜狗拼音词库，这其中有侵犯著作权的问题，当然，在相关的报道中没有提及搜狗公司的诉状中涉及到此问题，但不能排除搜狗公司把这个作为后手。目前，很多软件公司都利用此种方法打击竞争对手，借用户之名进行操作，导致争议不断，笔者很希望法院能对此种行为的性质进行一下界定，给业界一个标准。以净化市场竞争环境考虑，笔者个人更倾向于此行为构成不正当竞争。

看点四、搜狗公司的巨额赔偿能实现吗？

根据报道，除了赔礼道歉，消除影响外，搜狗公司还要求腾讯公司赔偿高达2051万余元的经济损失。对此问题，笔者个人认为，巨额索赔的举证可能是个难题。根据法律规定，侵权赔偿一般根据下面三个原则确定：1、被侵权者损失的依据；2、侵权者获利的依据；3、如果没有上述依据，则由法院综合判定。鉴于两款软件的意义更大的来自于战略性，即占领用户桌面，因此它们都是免费供网民使用，页面均没有自带广告。笔者个人认为，在获利和损失的举证问题上，搜狗公司可能有一定难度，当然，也不能排除搜狗公司根据搜狗拼音软件向服务器反馈的数据发现其安装的客户端大量遭QQ拼音破坏，故提起天价赔偿。如果没有损失和获利的证据，只能由法院综合判定，估计没有过硬的证据，法院就此案作出巨额赔偿的可能性并不大。

    本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。