知识产权侵权法律评论

淘宝网有义务设置知名品牌的销售底价吗？

近日，科技日报记者操秀英就淘宝网与瑞士名表生产商就淘宝网如何打击站内假冒欧米茄手表一事发生的争议采访了笔者，以下是书面采访实录：

1、关于淘宝“知假售假”的质疑和争议一直存在，不久前又有欧米茄、浪琴等名表起诉淘宝，双方争论的焦点是，欧米茄认为淘宝应设立价格筛选机制，过滤到7000元以下的商品，淘宝认为其尽到事前注意和事后补救义务，且价格过滤吴法律依据，请问您对此怎么看？

答：双方争议焦点的实质是淘宝应当对侵犯知识产权采取何种程度的“注意义务”。这实际上与“著作权”领域的“避风港原则”相类似。我们认为，要求淘宝建立“价格筛选机制”超出了这一合理范围，因为不能排除淘宝网上有卖家真的低价销售正品名牌表。建立一刀切的“价格筛选机制”同样侵犯了卖家的自由定价权。另外，即便有了“价格筛选机制”也不能遏制假货的存在，因为假货一样可以卖高价，这无疑将使得原本混乱不堪的网购市场更加难以分辨真伪。

  笔者认为，淘宝网对侵权产品的注意义务，还是应当局限在“收到权利人通知后删除”以及不能“知假售假”的范围内，因为淘宝毕竟是一家民营的、中立的网络购物平台，并不参与实际经营。且淘宝网已经实行了实名制登记，权利人可以根据淘宝网的公示资料，对侵权者进行维权。笔者并不赞同这种为维权方便而单方面增加淘宝网义务的做法。

2，目前国家对于网络平台上销售假冒伪劣商品的处罚和具体规定是什么？

答：通过网络销售假冒伪劣商品其本质与传统渠道销售假冒伪劣商品相同，主要依据的还是传统的法律法规。但鉴于我国工商行政部门对网店的登记制度存在严重缺失，即实际上对于销售侵权产品的网店来说，直接面临行政处罚的可能性较小。

但是，对于销售额比较高的网店来说，如果侵权，权利人可以到法院直接进行起诉，其依据的法律根据侵权性质来决定，如《商标法》、《专利法》等。如果侵权网店销售额达到一定数额，则根据《刑法》将承担刑事责任，如侵犯商标权罪、侵犯专利权罪等。

而对于淘宝来说，即便其没有尽到合理注意义务，如对权利人的维权通知不予理会或放纵侵权的发生，但由于并非直接侵权人，承担刑事责任可能性较小，一般风险限于承担共同侵权的民事赔偿责任。

3，据我所知，淘宝采取的是消费者举报才会调查和核实，但许多消费者明知是假冒还去购买，这就使“知假买假”和“知假卖假”大量存在，请问您觉得从法律角度应如何解决这一问题？

答：消费者没有义务对侵权产品进行举报。严格监控市场上是否存在“假货”是权利人自己的义务。因此，即便消费者不举报，权利人可以进行举报。至于存在大量消费者“知假买假”的现象，这不是出台相应法律规定可以解决的问题，其中牵涉到物价、购买力、知识产权意识等诸多问题。但笔者相信，随着我国对知识产权保护的越加重视，这种现象一定在不远的将来能得到改善。

4，有人认为像欧米茄这样的名牌产品，客户群比较高端，其真实的客户群不会去买几百块的假欧米茄，因此网上的销售并不会影响其品牌和业绩，您如何看待这一问题？

答：侵权后果不严重并不能成为我们原谅侵权行为的借口。法谚云“任何人都不能从自己的非法行为中获利”，个人认为，无论侵权后果是否严重，对于侵权行为都应当进行严惩。

本文采访人：操秀英，科技日记者，被采访人：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

索尼被诉与硬件厂商版权风险规避

     近日，某动漫公司(下称“版权人”)以侵害著作权为由，将索尼公司及北京某网站的运营公司一并告上法庭，北京市东城区人民法院已正式受理该案。据新闻介绍，版权人称，索尼在某型号液晶电视中集成了联网功能。消费者根据索尼提供的说明，在某网址注册电视机，然后在一家网站的页面中注册，就可通过电视机预装的操作界面，观看版权人创作的动画作品。

就业界常识而言，硬件生产商不会直接提供内容，因此，本案中的动画作品应非索尼提供，而是由与索尼合作的网站提供，相关作品也储存在该网站的服务器中。索尼在案件中所起的作用为，在特定型号的索尼电视的预装软件中存有该网站的链接指向。因该案已进入法院审理阶段，相信法院会有公正的判决，本文主要讨论对于类似索尼这种在硬件中集成上网功能的厂商，如何既让消费者享受到基于互联网的海量内容，又规避相关的版权侵权风险。

一、本案中的传播应为属于信息网络传播行为。
信息网络传播权是指著作权人享有的，以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。本案中，虽然消费者通过电视机收看到网站内容，但其传播的路径与方式仍然为通过互联网，作品的传播方式符合信息网络传播权的定义，本案涉及的侵权种类为著作权人的信息网络传播权。当然，据笔者了解部分硬件厂商也有与地方有线电视台合作，通过机顶盒甚至电视内置的硬件直接从有线电视网络点播作品，点播数据是从有线电视网络传输，此时的传播行为既通过电视线路进行，属于广播权的传播通道，又符合“公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的信息网络传播权特征，应适用广播权还是信息网络传播权存有一定争议。

二、影视平台提供者应承担的法律风险
在本案中，索尼电视机中预装或预设了第三方网站的影视平台，所有内容的均由网站提供。在我国的著作权法律体系中，判定需要承担侵权风险的标准基本原则是“服务器标准”，即根据相关作品储存服务器的归属来决定是否有可能承担直接侵权责任。根据以上标准，在类似索尼的事件中，即便相关作品确实未经著作权人授权，承担直接侵权责任的也只可能是具体影视平台的提供者。而如果影视平台中的作品又是通过网友上传的，则又牵涉到适用“避风港原则”的问题，即影视平台提供者又有可能只承担间接侵权的责任。当然，在类似的传播方式中，作品由网友上传的可能性较小，一般是影视平台提供者自己对作品进行上传、分类、整理，如涉及侵权，主要法律风险还是为直接侵权。

三、硬件厂商的著作权侵权风险
类似索尼的硬件出售厂商是否需要承担相应的著作权侵权风险，应当根据实际情况而定。硬件厂商只是向用户出售了具备上网功能的电视机，如该电视机并未指定影视平台，浏览内容的范围全部由用户自行选择，则用户使用电视机浏览侵权作品的行为，硬件厂商无需承担任何责任。反之，则会产生承担著作权风险的可能。如前文所述，由于涉嫌侵权作品一般储存在影视平台的服务器上，根据“服务器标准”，硬件厂商不可能承担直接侵权责任，但可能承担间接侵权责任。而硬件厂商是否承担间接侵权责任就要取决于其在个案中的的“注意义务”，根据笔者的经验，一般应考虑以下几个因素：
1、凭用户的直观感受，是否会认为该作品由硬件厂商提供。
2、硬件厂商是否参与了侵权作品的上传、整理、分类行为。
3、硬件厂商对影视平台中作品是否经过授权许可是否进行过初步审核。

笔者建议硬件厂商应当在提供视频点播服务和选择影视平台采取相应的措施降低法律风险，如不要在点播界面中出现自己的图标；明确标示“所有作品来自于第三方平台”；在选择影视平台时，前期合作伙伴要选正规公司，并抽样审核合作伙伴网站片源的签约合同原件，为避免假合同，还可以向其签约方发征询函合适。同时，在合作协议中规定高额的版权违约责任并要求预缴一定金额的版权风险保证金。这些措施的目的不是要赚合作伙伴的钱，而是对其有所制约，引导其正规运营。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

京东商城销售美国化妆品违法吗？

近日，IT商业新闻网记者齐琳琳就京东商城销售美国化妆品“贝佳斯”引发的诉讼涉及的法律问题采访了笔者（相关链接：http://finance.qq.com/a/20110819/002394.htm），以下是采访实录：

问题一：有消费者起诉京东商城售的美国化妆品“贝佳斯”违法销售，并没有经过厂家授权，法院已经受理 ，一般这种情况法律上是怎么规定的，会否处罚京东商城？
答：本案存在两种可能性，一种是，京东商城销售的是假冒的化妆品，另一种，京东商城销售的是国外进口的正品。如果是前者，京东商城显然违反了消费者权益保护法等多项法律，应当承担欺诈消费者和销售假冒伪劣产品的相关法律责任。但如果是后者，产品为真，只是生产商未授权、标签不符合规范，则并不是大问题。在西方发达国家，把限定在A国销售的带有商标的产品转至B国销售的行为称为平行进口，属于商标侵权行为。但目前中国的司法实践并不认为平行进口属于商标侵权行为，因此，京东商城只需纠正不规范的标签即可。

问题二：现在国内的化妆品网购市场，是不是都存在着类似问题，比如水货或者未经国内渠道商授权的产品？
答：化妆品网购是一个世界性的难题，因为化妆品比较容易仿冒，因此，网购的化妆品假冒产品不少，据我所知，法国就曾经禁止过在拍卖网站销售化妆品，当然，这也和法国化妆品生产企业较多有关。国内的网购市场也存在类似问题，但如前所述，销售假冒产品和销售平行进口的正品性质完全不同。不过理论上，外国进口的化妆品应该在缴纳关税后才能销售，否则，工商和海关有权对销售者进行行政处罚。

问题三：不只是化妆品市场，之前当当的天梭表事件也是因为没有得到天梭的授权，是不是传统渠道与网络渠道的冲突的表现？
答：互联网的特点就是公开、透明，传统厂商以前利用信息不对称所建立的渠道管理体系和价格体系在互联网面前显得相当的脆弱，最终必然导致区域间产品销售价格趋同，厂商对价格控制的能力不断被削弱。象京东商城这种只销售正品，有消费者信任度的互联网渠道肯定会成为传统厂商的打击对象。但我个人认为，青山遮不住，毕竟东流去，他们的打击将是徒劳的，只有顺应互联网的特点建立新的渠道管理方式和价格体系才是他们应该做的。

本文采访人：齐琳琳，IT商业新闻网记者。被采访人：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

创业者如何维权投资人套取商业秘密？

近日，智能手机生产商魅族公司的负责人黄章（J.Wong）在魅族论坛称曾被某天使投资人以投资为名从其处获得了大量手机生产的经验和商业秘密，包括整体理念、开发流程、供应商选择，生产和销售，公司状况和计划、核心人员介绍和财务报表等，自己中了圈套。http://bbs.meizu.com/space.php?item=all&uid=2&page=1

虽然黄章没有指名道姓，但业内人士都知道他说的很可能就是雷军。2010年市场传言雷军拟投资魅族，后未果，雷军本人还曾在微博谈及此事 http://digi.tech.qq.com/a/20100721/000217.htm 。但近日雷军旗下的小米科技发布了小米手机，雷军本人也四方奔走不遗余力的推广该手机，黄章的上述发言让业界对雷军和小米手机产生了商业道德和法律上疑惑。本文写就前，雷军在微博上称：“小米手机还未正式发售，各种明枪暗箭扑面而来，让子弹先飞一会吧。8月29日，工程纪念版，小米不跳票。”不知道是不是对黄章发言的回复

雷军和黄章都是笔者欣赏的企业家，雷军投资企业出品的米聊、MIUI、YY、UCWEB软件、多玩网站，黄章旗下魅族的M8、M9手机都是同类产品中的佼佼者，但随着小米手机的推出，双方在智能手机硬件市场必有一战。笔者预判，如果黄章说的确实是雷军，双方很可能会对簿公堂。可能有朋友会问，如果投资人确实有意投资企业，只不过因商务条件没谈妥而失败，此时其取得被投资企业的商业秘密资料是正当途径获得的，如将其用于自己企业的经营或者告知第三方，也会存在违法问题乃至需要打官司解决吗？笔者认为，问题不但有，而且还不小。

首先，如果是规范的企业间入股或者收购运作，其流程第一步就是签订保密协议，保密协议里一定有这样的规定：双方因投资意向关系获得的对方未公开资料仅限于指定用途，未经对方许可不得用于其他目的或者向第三方泄露。如果双方最终未进行合作的，应当相互返还资料并销毁一方留存的对方资料。如果一方最终被发现违反了上述条款，则构成违约，同时也侵犯了另一方的商业秘密。

其次，即便双方未签保密协议，投资人把因为投资意向取得的资料泄露给第三方或者自己使用的，仍然是违法的，因为这种行为破坏了投资方和被投资方的信赖关系，有违诚信原则。如果关系一般，企业经营者肯定不会向他人泄露公司商业秘密，只有当投资方表现出有意投资企业，并且双方进入实质性的磋商阶段时，被投资方才会对投资方产生将来可能合作的信任感，并基于这种信任感向投资方提供企业有关的技术秘密和经验秘密。应该说，这种信任是商业社会交易的基石，恶意利用这种信任，比如假借投资之名行窃取商业秘密之实，或者利用商谈的机会拖延时间，使对方丧失与第三方的交易机会等，实际都是在破坏最基础的商业规则的不诚信行为，法律对此有专门的规定，称为缔约过失责任。

我国《合同法》第四十二条的规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。如果黄章没有和投资人签过保密协议，其很可能会利用上述条款起诉追究对方的缔约过失责任。即便双方签过保密协议，本案也可以适用缔约过失条款起诉，保密协议将成为证明存在缔约过失的有力证据。

从法律上说，本案无论从商业秘密或者缔约过失进行诉讼，有以下难点：首先，使用商业秘密的举证。投资人只是获取了黄章提供的商业秘密，但如果要构成缔约过失或者商业秘密侵权，关键在证明其使用了该秘密，这个举证是有难度的。其次，损失举证。如果只能证明投资人有过错，套取了商业秘密，但未证明自己有损失，则也打不赢诉讼。从这个角度，即便黄章要起诉维权，也不是现在，而会在小米上市后一段时间，此时才有机会证明一方获得了利益或另一方遭受了损失。第三，证明投资人的行为与被投资人的损失存在关联，必须要证明投资人的缔约过失或者商业秘密侵权行为与被投资人的损失存在内在的联系，否则，也不能胜诉。

最后，中国正在经历“从身份走向契约”的法治现代化进程，本案提醒我们，人情社会的身份再大——投资人是领导介绍，且在业界非常知名——都抵不上商业利益诱惑来的更大，因此，企业经营中应多依靠合同而不是人情或义气来处理与合作伙伴的关系，关键时刻，还是签字画押的契约来得可靠。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

强制安装天价Wi-Fi监控软件有法律问题吗？

近日，时报记者张欣培就北京市东城区公安局要求辖区内提供免费Wi-Fi上网业务的餐饮服务类企业安装上海雨人软件技术开发有限公司开发的天价监控软件涉及的法律问题采访了笔者，以下是采访实录：

1.东城区的此举是否涉及到侵犯公民的隐私权？您所说的违反的是指邮政法“未经公安机关允许，其他公民不得拆公民邮件”？
答：涉及到。根据2009年生效的《侵权责任法》，隐私权已经正式立法在我国的法律中。而个人不愿他人知道或他人不便知道的个人信息都属于个人隐私。个人在网吧、咖啡馆的上网记录当然的在其范围内。如果监控软件对个人的上网记录等信息全部予以记录并对外公开的话，就侵犯了公民的隐私权。

2.政府部门是否有权利这么做？您认为公安机关进行之前应有相关的部门、如人大、公安或者国务院作出决定，从法律上进行权利的监控是吗？
答没有。类似人大常委会颁布的邮政法规定公民的通信自由和通信秘密受法律保护，对于监控公民互联网上网情况的行为，也应该由人大通过法律来进行授权，否则，公安机关也无权进行。在东城区公安局下发的通知中援引的《互联网安全技术保护措施规定》中，确实存在要求上网服务提供者需要落实上网安全保护技术措施：记录并留存用户登录和退出时间、主叫号码、账号、互联网地址或域名、系统维护日志的技术措施等内容。但至于上网服务提供者采取何种方式、何种软件达到以上效果并没有作出规定，也没有法律法规规定政府部门有权指定软件。上网服务提供者有自由选择其他更便宜甚至免费的软件来达到以上效果。

3.如何看待政府部门公安机关进行强制性的要求安装某种软件的行为？（事实上，之前就有多个机构强制要求某一系统安装某一公司软件产品）
答：没有法律依据。同时涉嫌违法垄断。《反垄断法》第三十二条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”
 
4.上海雨人属于外资企业，如何看待外资企业经营国内网吧、公安系统等场所？
答：世界上著名的安全软件都来自于国外厂商，对于一款软件来说，是否属于外资企业并不重要，关键是软件质量，以及是否有后门程序会泄露监控到的数据。另外，上海雨人虽属外资，但仍是中国法人，这并不是此事件的争议焦点。
 
5.在该点上，您认为公民应如何保护自己的隐私权以及经营者如何争取自己的合法权益？
答：对于公民来说，只能通过在公共场合上网尽量不要涉及隐私内容的方式来避免自己的隐私权被侵犯。因为即使被泄露，由于互联网的特性，公民很难找到泄露的源头，很有可能面临维权无门的结果。对于经营者来说，由于处于绝对的弱势地位，对于公安局的通知，除接受外，或许只能采取消极回避的方式。但如果经营者由于没有遵守该规定被公安局罚款，个人建议可以提起行政诉讼，由法院对罚款行为和该通知的效力进行审查，如果法院认定该通知违法，将撤销该通知及公安局的罚款行为。

6.收费的标准应该由谁来定？如何看待“通过监控网络减少网络犯罪，继而保护消费者权利”的看法？
答：计算机软件是充分竞争的行业，某种软件的收费标准当然归该软件的制造商来制定。此次事件中的关键不是该软件的售价有多高，而是经营者不能选择其他软件。“通过监控网络减少网络犯罪，继而保护消费者权利”个人认为是一种说辞，首先政府的权利要严格按照法律法规来实行，没有法律法规授权政府部门可以监控所有公民的隐私或是监控整个网络。另外，由于互联网信息的庞大与更新率，从客观上政府部门也不可能通过“监控网络减少网络犯罪”。

本文采访人：张欣培，《时代时报》记者。被采访人：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

山寨iPhone涉及哪些知识产权法律问题？

近日，IT时报记者王昕就山寨iPhone销售涉及的知识产权、广告、工商管理等方面的法律问题采访了笔者，以下是采访实录：我用baidu搜索“双模双待”、“3G 手机”、“iPhone 手机”等消费者购买手机时常用的搜索关键字时发现，左边搜索框最上部的广告位中出现了不少“山寨苹果网站”的身影。这些网站的共同热点是，网页设计模仿苹果网站，并且销售高仿iPhone手机。目前我已经采访到一位已经购买这些网站手机的用户，他花了1800元，买回了一个高仿iPhone手机，但在售前交涉时对方一直宣称自己网站卖的是真的iPhone手机。以下就这个产业链中可能存在的问题想请教一下您。

1、此类网站在设计风格上模仿苹果官方网站是否存在侵权？
是否存在侵权要根据山寨网站上的内容类判断，如这些网站上存在苹果公司的商标、iphone4真机的图片，则分别侵犯了苹果公司的商标权和著作权。即便没有以上的内容，在设计风格上模仿苹果官方网站，也违反了《反不正当竞争法》，属于该法严厉禁止的“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；”、“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”等行为。

2、这些网站销售高仿手机，并宣称自己卖的是真的iPhone，这样的行为存在怎样问题？
首先，如卖家确实宣称出售的是正版“IPHONE”，则构成了欺诈消费者的行为。站在消费者的角度，根据《消费者权益保护法》第四十九条的规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”，消费者可以主张双倍损失的赔偿，即我们熟知的“假一罚一”。
而对出售者而言，除了面临民事赔偿和行政部门的罚款风险外，还存在巨大的刑事风险。如果这些山寨手机假冒了苹果公司的注册商标，在数额较大的情况下，销售商就涉嫌构成销售假冒注册商标的商品罪；如这些山寨手机质量不合格，在数额较大的情况下，销售商就涉嫌构成销售伪劣产品罪。

3、根据网站备案等信息，我已查到这些网站中，有多个是由同一个人注册的，该负责人同时在杭州文三路开设一家电脑销售公司。那么，该公司在百度投放广告时，可能有了正规的营业执照和网站备案等信息，是否百度在广告推广审核方面很难有所作为了？
百度提供了广告发布的平台，虽然百度自己不肯承认关键字服务是广告，但我认为其在法律上属于广告发布者，根据《广告法》、《反不正当竞争法》等法律法规，广告发布者只有在“明知或者应知”的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，方承担法律责任。再者，根据百度广告平台的特殊性，在百度上出现的仅仅是山寨手机网站的链接和部分介绍，更多的“虚假”内容需要网友点击后进入山寨手机网站方能获得，这部分是百度无法控制的，也不属于百度“明知或者应知”的范围内。但百度应当对呈现在自己服务器和网站上的内容尽到审查义务，对明显虚假的内容应当予以删除。

4、如上述购买流程，消费者在网购之后，没有收到发票，那么他还能有效维权吗？
   网购没有发票确实在维权上给消费者存在一定的难度，但并不代表不能维权。给予消费者发票是销售者的法定义务，不能因为销售者违反义务反而使销售者得利。再者，根据网购的特点，消费者在购买前，一般与销售者通过通讯软件进行过联络，再加上网银或支付宝的付款记录以及快递单等，都可以作为证据，以证明双方存在买卖关系。因此，即便没有发票，如果消费者存有以上材料，就足以作为证据向销售者维权，并在必要时向法院起诉，法院应当受理、查明事实，以保护消费者权益。

5、我如果作为一个举报人，应该向杭州当地的工商，还是向网站备案地所在的通信管理局举报？
根据工商局的管辖 原则，向杭州、备案地、甚至是消费者当地的工商局举报应该都可以。

本文采访人：王昕，《IT时报》记者。被采访人：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

为什么彩虹QQ未侵犯腾讯QQ软件的版权？

近日，中国知识产权杂志的李雪就腾讯QQ与彩虹QQ争议涉及的知识产权问题采访了笔者，以下是采访实录：

1、  法院作出一审判决,认为“彩虹显”软件侵犯了腾讯公司QQ软件著作权项下的修改权，侵犯修改权如何界定？     
答：个人认为，“彩虹显”并未侵犯qq软件的修改权。在《著作权法》中，修改权为修改或者授权他人修改作品的权利，其主要特点就是，作品被修改后并不形成新的作品，因此与改编权产生了区别。因此，如果“彩虹显”侵犯的是qq的修改权，则“彩虹显”应当实际和qq是相同的软件，只是对qq进行了修改，而实际上，“彩虹显”只是依附于qq的一个插件程序。因此，其构成的是不正当竞争而不是著作权侵权。
举个例子，蒙娜丽莎的画，如果谁在上面加了两撇胡子一副眼镜，当然属于修改作品，但如果把画框的玻璃上涂上胡子和眼睛，是不是修改作品争议就很大了。
    
2、  是不是凡是涉及对软件程序的修改，就会构成侵犯修改权？
答：未经著作权人许可，如果直接改软件里面的程序，属于侵犯修改权，如果以外在插件形式的修改，则不构成侵犯修改权。

3、  就您了解，判决侵犯修改权是否会考虑以下因素：（1）修改的目的，比如，在满足用户的不同需要下，如何平衡这种修改。（2）修改的程度，（3）修改是否不合理地损害了原告的利益。
答：理论上，未经许可的修改软件的程序都是侵权，哪怕是为了改进功能，不考虑合理性。但实践中确实会考虑。

4、  现在有很多涉及软件修改权的案件，因为凡是两个软件兼容、或者改善原有软件功能或体验，都会有修改的问题。考虑到修改又是一个人身权，因此，什么样的修改才是侵权？
答：只有在以下情况下，是侵犯了修改权，即后来者在原有软件基础上进行修改、优化然后重新发布的行为，即没有产生新作品。（比如windows番茄花园版之类）
 
5、  早期一些侵权公司是直接提供修改好的软件，后来一些就只提供插件，彩虹显的案子是否相当与直接提供插件？这是否是间接侵权？如果是，间接侵权要以直接侵权为前提，显然用户是直接侵权者，但用户构成直接侵权吗？
答：直接提供修改好的软件再发布，确实侵犯了修改权，之所以在之前案例中不太提到修改权，因为这种再发布行为还侵犯性质更严重的“复制权”。如前文所提，仅仅提供独立的插件，不构成侵犯修改权，因为根本没有修改行为，所有的源程序代码为原创。但如前所述，可能构成不正当竞争。用户也不侵权，因为有“合理使用”制度的保护。但软件运营商可能会禁止修改版软件的用户登录，如果是网络游戏的，插件用户还可能受到封号或者没收积分、道具的处罚

6、  计算机软件保护条例第十六条规定，软件的合法复制品所有人享有下列权利，为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。用户根据这个第16条的规定，有无权利自行安装软件工具修改QQ软件？
答：仅从《著作权法》角度上来说，即便没有这项规定，也可以个人使用为目的自行安装软件修改qq软件，这属于合理使用范畴。但如果在qq用户使用协议中有“用户不得修改软件”的类似内容，从法律上来说，就无权修改qq软件了。

本文采访人：李雪，中国知识产权杂志记者。被采访人：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

苹果能对AppStore里的盗版应用免责吗？

近日，《中国知识产权报》记者刘仁就苹果公司在线软件商店AppStore侵权问题书面采访了笔者，以下是采访实录：

1，AppStore作为唯一为苹果终端服务的平台，其应用程序和内容一般由第三方开发并自行上传，苹果从下载中分成(和开发者三七分)。苹果能否因为其应用程序中的盗版内容由第三方上传而免除侵权责任？ 如果不能，应该承担什么样的责任？
答：不能。就一般的网络服务提供者而言，如果侵权内容是由于第三方上传，在经权利人通知并删除后可以免除赔偿责任，即我们俗称的“避风港原则”。但AppStore并不适用这一原则，理由是：其一，AppStore对所有上线的应用都经过严格的审查，虽然其声称“版权”不是审查的重点，但这不是其放任盗版横行的借口。其二，AppStore参与侵权软件的利益分成，一般的网络服务提供者并不会因为侵权作品的传播直接获得利润，大多间接的通过广告等形式，而AppStore的利润则是直接与侵权作品的下载量挂钩，这更增大了苹果的审查义务。因此，按照《信息网络传播权保护条例》第二十三条，苹果构成在“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”

2，据了解，苹果方面目前是以盗版举报机制进行版权问题的维护，只要权利人提交知识产权信息及相关证明材料，经苹果审核，会要求盗版产品进行整改或者下架，您认为苹果这样做是否就尽到了应尽的义务？
答：没有。苹果的盗版举报机制实际就是《信息网络传播权保护条例》中规定的“通知-删除”程序，该程序只适用于可以适用“避风港原则”的网络服务提供者。根据前面的分析，AppStore无法适用该原则，因此即便有盗版举报机制，也无法改变其需要承担共同侵权责任的法律后果。

  3，虽然，苹果APPStore出现盗版内容的消息屡屡见诸报端，但是目前权利人维权还是雷声大雨点小，真正已经通过诉讼来解决问题的少之甚少。为什么会这样？从业界专家角度来看，要解决这类问题，您有哪些建议？
答：有很多原因造成，主要为：
1、iphone或ipad属于比较高端的产品，在国内的普及率还不是很高。
2、侵权作品由于制作成本低，大多为免费提供下载，权利人的损失难以计算。
3、近几年法院对于版权侵权的赔偿数额的认定不断降低，再加上诉讼成本（诉讼费、律师费、耗时），导致权利人维权热情不高。
4、如果权利人要起诉苹果公司，被诉主体是苹果位于美国的母公司，给法院的文书送达、执行都造成了困难，增加了诉讼的成本和周期。
要解决这一问题，必须建立起健全的著作权集体管理组织来统一维权，而在我国，著作权集体管理组织存在许多问题，如越权维权，管理费偏高，维权后利润分成不均等，关键就在于这些著作权集体管理组织官办性质太强，许多政策不透明，无法取得著作权人的信任。因此，要从根本上解决互联网上日益严重的侵权现象，还需要著作权人的集体协作和我国行政部门的支持，任重而道远。

本文采访人：刘仁，《中国知识产权报》记者。被采访人：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

 

Android第三方软件市场法律风险分析

随着移动互联网兴起，苹果和谷歌两大巨头的产品互相竞争，同步风靡全球。苹果占领了高端手机市场，谷歌则凭借Android手机操作系统为解决方案在高中低三个市场的份额均不断提升。其中在线软件商店的也是竞争中重要一环。先说一下在线软件商店是干啥的？根据笔者作为用户的体验，在线软件商店是专门用于为各种智能手持设备，如手机、平板电脑等在线实时安装软件的网站。在线软件商店是移动互联网重要一环，没有了它，智能手持设备就象没有安装任何程序的电脑，价值很小。

面对硬件产品无比强大，并把软件设计作为自己灵魂的强大竞争对手苹果公司，谷歌深谙众人拾柴火焰高的道理，与苹果公司的硬件只支持一个App Store在线软件商店不同，谷歌不禁止用户安装来自第三方在线软件商店的软件。因此谷歌的Android在线软件商店可谓百花齐放，不仅有官方的Android Market，也有互联网巨头亚马逊公司运营的支持Android设备的App Store，国内的网站近来更如雨后春笋般冒了出来，如豌豆荚、91、安卓市场等，还有电信运营商运营的Android改版手机的电子市场，手机厂商的电子市场，就连搜索引擎大佬百度也耐不住寂寞，推出了Android第三方市场的软件搜索服务，专门索引第三方市场。

目前谷歌的Android手机市场份额很大一部分时从定制手机鼻祖联发科那里争夺来的，谷歌不仅学会了联发科的定制、抢到了联发科的市场，也继承联发科手机的“山寨性”，从在线软件商店的情况看，谷歌的第三方在线软件商店多数有点山寨。从产业的规范有序发展而言，这些市场存在不少法律问题。

一、盗版应用软件问题。用盗贼横行来形容包括官方Android Market在内的全部Android在线软件商店都并不为过，区别就是五十步和一百步之间而已。比如在谷歌官方电子市场里有非常多的金庸、古龙小说和全集，笔者还下载并阅读了著名科幻小说《三体》应用（事后购买了一套正版书）这些书籍的应用程序明显都是盗版的。当然，非国内的官方和大公司运营的在线软件商店还是有底线的，一般不会把盗版应用放到推荐位，在收到版权人侵权通知后也会删除相关应用。而国内很多市场则更过分，比如，它们经常把国外在线软件商店的热门的付费应用推荐用户免费下载，完全无视版权的存在。

有朋友可能会问，这些在线软件商店可以享受版权避风港待遇，在收到侵权通知后删除相关盗版应用即可以免责吗？答案是否定的，不论是官方的还是第三方的在线软件商店，其内容均经过了商店运营者的审查，并且对内容进行了分类和介绍，所有的软件均只有一个下载地址，这些都不符合《信息网络传播权保护条例》规定的网络服务提供商的要求，笔者认为这些在线软件商店运营者的法律地位是内容提供商，应当为其侵权内容与上传者共同承担连带法律责任。另外有个问题，笔者看到类似豌豆荚、木蚂蚁之类的国内第三方市场的所有应用软件都是免费的，都靠软件内置广告盈利，这个商业模式似乎很难持久。

二、修改软件问题。Android平台上多数软件为免费软件，主要依靠广告作为盈利模式，但很多第三方下载市场杀鸡取卵，向用户提供去广告软件版本，让软件开发者完全没有盈利，这个行为的危害性也不小，属于比较严重的侵权问题。如果版权人维权的，第三方市场将承担侵权责任（笔者曾代理过迅雷诉超级兔子去迅雷软件广告案中的超级兔子一方，但该案中，迅雷公司自身也提供超级兔子的去广告版迅雷软件下载，因此，该案笔者为兔子方做了不侵权抗辩）。

三、恶意软件问题。今年的央视3-15晚会曝光了网秦和飞流软件涉及恶意软件，设局强迫用户付费购买杀毒软件的案件，后来此事工信部调查似乎不了了之，至今没有定论。该案发生在塞班平台上，但Android平台上类似问题也有，部分不良电信增值服务提供商在Android应用软件上内置了扣费代码，用户下载该软件后，即会被扣费。扣费软件的渠道有两个，一个是手机经销商在用户购买手机前即安装，另一个则是部分不规范的第三方市场所提供。此类侵害消费者权益问题如果被查处，不排除政府有关部门关停相关的市场。

最后，最近Android平台受到了来自苹果、微软、甲骨文的专利诉讼打击，谷歌因专利储备不足，缺乏博弈工具，导致目前比较被动，这些专利诉讼部分针对硬件商如HTC，部分针对软件，如果有针对应用软件的诉讼，可能提供下载的第三方市场也会被牵连进诉讼甚至承担赔偿责任。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。