知识产权侵权法律评论

民间发明人关于专利所得税的困惑

这篇文章是帮我一位朋友发的，他呕心沥血开发了一项专利技术，为了专利的转化几乎倾家荡产。他四处奔走，花了好几年时间，终于找到了一次机会，把专利卖给了一家大公司，可是专利的研发成本仍然收不回来。让他意向不到的是，在交易的过程中，要缴纳给政府的所得税竟高达转让金额的20%。

他是个人专利，根据有关政策，如果是公司，就可以免除这笔费用，为此他十分不解：国家不是鼓励发明创造吗？怎么还对非常艰辛的个人发明者征收那么高的税？中国民间发明人的命运已经够凄惨了，这样高的税率对他们来讲，无疑是雪上加霜。

下面是他给领导的呼吁信：

尊敬的领导：

您好！

我是一位民间的发明人，昨天和您通过电话。

众所周知，中国民间发明人的境遇是非常艰难的，专利的转化非常的困难，有些人甚至为了专利的转化，倾家荡产。庆幸的是，国家越来越关注民生，越来越重视鼓励自主知识产权的创新，也在积极努力对个人发明者予以政策上的照顾，对于发明人的申请费、实审费、年费都可以报销。

但我们也注意到，相比上述费用的减免，国家在专利转让税收方面的改革相对迟缓，也缺乏相应的优惠政策。虽然，国家在1999年就出台《财税字[1999]273号》，对于个人从事专利转让，免征营业税。但此后除出台了对企业从事专利转让免征营业税的通知《[2010]111号》外，再没有其他针对个人的优惠政策。而目前高达20%的个人所得税率，对专利转让人来说也是不小的负担，而这势必也会影响到专利人的发明的积极性。

有鉴于此，我提议对涉及专利转让的相关税收政策进行改革，如此带来的好处却不少：

1、符合国家努力建设创新型社会、大力扶持个人搞发明创新的精神，有利于活跃个人专利市场，有利于提高个人搞自主创新的积极性。

2、和国家当前正在提升个人收入、正在修订个人所得税法的大背景是非常吻合的。国家减免个人专利转让所得税后，有利于改善民间发明人的生活水平。

3、该规定的出台后，国家为此少收取的税收也是非常少的，可是赢得的评价是相当高的。这样的政策，体现了国家体恤民间发明人的疾苦，一定会得到无数民间发明人的拥护。

我相信减免个人专利转让征税，不仅利于专利人本身，而且也是对国家关于提高人民收入、鼓励创新的政策和号召的一种有力落实和响应。

谢谢！

顺祝工作顺利，开心愉快！

敬上

企业应如何在产品上标注专利？

近日，中国国家知识产权局在其网站发布国家知识产权局第63号令，正式颁布《专利标识标注办法》（下称“办法”），《办法》修改了原有的《专利标记和专利号标注方式的规定》（下称“规定”）的相关规定，《办法》将于2012年5月1日生效。（图为中国专利证书）

今天我们就为大家介绍下新《办法》规定下如何标注专利标识，及新规定与原有规定的区别。

一、国家知识产权局是专利标识的主管机关

按照《办法》第三条的规定，负责本行政区域内标注专利标识的部门为“管理专利工作的部门”。而目前负责专利管理工作的，在全国层面来说是国家知识产权局，而各地方的负责机关是各省、地、市的知识产权局。

二、有权标注标识的人及专利信息内容

按照《办法》第四条的规定，享有标注权的人为专利权人，或者在专利权人同意的情况下，专利被授权人也有权标注专利标识。

而在标注的范围上，专利产品、依照专利方法直接获得的产品、该产品的包装或者说明书等材料均可以作为专利标识的载体，相比较原有《规定》的表述，专利标注的范围得到了扩展，新增加了“说明书等材料”的表述。

那么专利标识应当包含哪些专利信息呢？按照《办法》第五条的规定，专利标识应当标明下列内容：

（一）采用中文标明专利权的类别，例如中国发明专利、中国实用新型专利、中国外观设计专利；

（二）国家知识产权局授予专利权的专利号。

针对上述规定，需要提醒的是，标注的专利信息必须使用中文进行表述，此外，新《办法》中删除了原《规定》中关于专利号组成的描述，但这不代表中国的专利号编成方式有变，目前专利号中“ZL ”表示 “专利 ”，第一、二位数字表示提交专利申请的年代，第三位数字表示专利类别，第四位以后为流水号和计算机校验位。

此外，除上述内容之外，还可以附加其他文字、图形标记，但附加的文字、图形标记及其标注方式不得误导公众，如市场上经常出现的，利用名人或专家学者进行广告宣传的各种号称能够治疗近视眼的“眼枕、眼罩、多功能眼镜、眼部按摩器”等商品，其所谓的高科技、国家专利只是外观设计专利，并不是功效专利，又如把申请中的专利暗示为已经获得注册。

三、在申请的专利如何标注？

本次《办法》的另一大新增内容，就是对在申请专利如何标注给出了明确的规定。按照《办法》第七条的表述，专利权被授予前在产品、该产品的包装或者该产品的说明书等材料上进行标注的，应当采用中文标明中国专利申请的类别、专利申请号，并标明“专利申请，尚未授权”字样。

四、错误标注专利的法律责任。

新《办法》对标识标注不当、构成假冒专利的行为也进行了规定，按照《办法》第八条的规定，凡出现前述不当行为，“由管理专利工作的部门依照专利法第六十三条的规定进行处罚。”

而《专利法》第六十三条规定的处罚措施包括管理部门责令改正并予公告、没收违法所得、违法所得四倍以下或20万以下罚款，另外构成犯罪的，还应当追究刑事责任。前述刑事责任主要指“假冒专利罪”，按照刑法的规定对该罪可处以3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

 

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest（@）gmail.com，本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容，请访问：www.legalservice.cn（中文）www.chinaiplawyer.com（英文）。

优酷土豆合并涉及的反垄断法问题分析

 

据媒体报道，中国领先的两家视频网站优酷网和土豆网今天共同宣布，双方于3月11日签订最终协议，将以100%换股的方式合并。本次合并已获得双方公司董事会的批准，正等待双方股东的批准，预计在2012年第三季度完成。笔者认为，中国最大的两个视频网站合并，涉及到多个反垄断法问题，可能会对消费者利益和公平竞争产生不良影响，需要对此保持警惕：

 

一、合并后的企业可能在视频分享市场具有市场支配地位。

南方网的报道称http://is.gd/AU42Ro ：优酷网和土豆网长期以来一直占据整个视频市场八成以上份额，而彭博社的2011年8月的数据 http://is.gd/eFCRd7 则是优酷网在视频市场的份额为23%，土豆网为14%。虽然两者相差悬殊，但笔者认为，彭博社的数据可能是指包括在线影视播放在内的视频市场份额，而南方网的数据可能指细分市场——用户上传视频市场的份额。

 

　 《反垄断法》规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一，或者两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的，可以推定经营者具有市场支配地位。土豆网优酷网合并后，在视频分享的细分市场上已经占据了显著的竞争优势，很可能已经具备了市场支配地位。《反垄断法》对于具有市场支配地位的企业有诸多经营上的限制，禁止其滥用市场支配地位。目的就是保护消费者合法权益、保护其竞争对手免受不公平竞争待遇。

 

二、中小型视频网站将面临较大竞争压力。

优酷网、土豆网合并后，其市场份额激增，因此，在对类似酷六、56、六间房等中小视频网站的竞争中将优势明显，比如将能以更优厚的条件吸引民间视频制作者上传视频，这当然是合法的。但如果合并后的公司将这种优势化为强势，比如规定民间视频制作者只能将视频上传到他们网站，或者规定第三方网站不得嵌入竞争对手视频等排他性内容，将导致滥用市场支配地位问题。这不一定是笔者的杞人忧天，在竞争激烈的中国市场，有太多这方面的例子了。

 

三、合并后土豆网优酷网的用户体验可能下降。

因为规模效应的缘故，土豆网和优酷网的合并对其股东而言显然是利好，但对消费者未必如此。举例而言，现在观看视频之前一般会有广告，如果土豆网和优酷网处于竞争状态，它们对于视频加载时间（这个和带宽及服务器成本支出有关）广告时间的长度都会有所控制，否则，用户会跑到对方网站观看。合并后，竞争消失了，消费者很可能会面对比以前更长的视频加载时间，更长的广告时间，乃至更多的字幕广告。

 

四、政府应当事先审查本次合并吗？

根据《反垄断法》规定，本次土豆网优酷网的合并属于经营者集中的行为，而具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中属于垄断行为。《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定，参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中。

 

根据优酷网、土豆网2011年的财报：其净收入分别为人民币8.9760亿元和5.122亿元，两者相加尚不到15亿元，因此，没有达到国务院申报标准的下限，也就是说，对于他们的合并，无需事先取得政府的批准。

 

最后，虽然优酷网和土豆网的合并无需国务院事先审查，但根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的第四条：经营者集中未达到本规定规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。也就是说，如果土豆网优酷网的竞争对手对他们的合并存有疑虑并且能够提出过硬证据的，可以向国务院商务主管部门提供证据，要求调查合并行为。

 

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容，请访问：www.legalservice.cn（中文）www.chinaiplawyer.com（英文）。

                     迈克尔﹒乔丹会和中国乔丹公司和解吗？
                  
    据报道，美国NBA巨星迈克尔﹒乔丹(MICHAEL JORDAN)近日发表声明, 称中国乔丹体育股份有限公司( 下称“乔丹体育”)涉嫌侵犯其姓名权并已经向中国法院提起诉讼。近日，上海市第二中级人民法院已正式受理此案。据悉，乔丹体育已于2011年11月经上海证券交易所主板发审委审核通过，拟发行11250万股股票，募集资金10.6亿元。目前正等待中国证券监督委员会（“政监会”）的核准发行。

过会后面临重大知识产权诉讼，根据证监会对于企业上市的监管规则，乔丹体育将面临上市危机，为化解危机，乔丹体育是否会和迈克尔﹒乔丹达成和解？本文将探讨一下相关的可能性。

首先讨论下怎样才算是和解？本案逻辑上存在三种结果，一是迈克尔﹒乔丹对乔丹公司进行授权，允许其使用乔丹品牌。二是乔丹公司放弃乔丹品牌。三是乔丹公司在没有迈克尔﹒乔丹授权的情况下继续使用乔丹品牌。这三种结果中，后两种都必须经过法院判决，只有第一种情况，因为只有当事人都做了妥协，才算是和解。我们认为，本案和解的可能性非常小。

第一，乔丹公司在此前的法律博弈中一直占优。
乔丹公司在此前的法律博弈中一直占优，未必肯出授权金购买迈克尔﹒乔丹的授权。据乔丹体育的新闻发言人披露：从2002年及2007年，与迈克尔•乔丹有长期合作关系的耐克公司曾针对乔丹体育申请注册的八项商标提出过异议和复审，但均被驳回。中文“乔丹”及图形商标分别于2005年及2009年被国家工商总局认定为“中国驰名商标”。同时，《商标法》规定，即便构成商标抢注，权利人也应当在5年内提起撤销程序。乔丹公司于2007年1月在第25类服装、鞋等商品上取得了商标注册，而迈克尔﹒乔丹的起诉时间是今年2-3月，已经超过了5年。

第二，迈克尔﹒乔丹方面受制于和耐克合同的约束。
即便乔丹公司同意花钱购买授权，即便授权费用金额不菲，迈克尔﹒乔丹向其授权的可能性也不大。首先，向侵权自己姓名者事后进行授权不会是一件让人高兴的事情。更重要的是，迈克尔﹒乔丹还和乔丹公司的竞争对手耐克公司有着历史悠久的合作关系，耐克和被其收购的匡威都曾经试图阻止乔丹公司的商标注册，说明他们很看重乔丹品牌的商业价值，因此，迈克尔﹒乔丹如果向耐克公司竞争对手授权还可能受到乔丹和耐克公司的合同的制约。

第三，迈克尔﹒乔丹并非完全胜诉无望。
虽然根据前文所述，乔丹起诉时已经超出了《商标法》规定了5年的商标撤销期限，乔丹仍然有可能维权成功，这里引用一下我们同事斯伟江律师的观点：“我国最高法院《关于审理注册商标、企业名称与在先全力冲突的民事纠纷案件若干问题的解答》第一条就规定：原告以他人注册商标使用的文字、 图像等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起的诉讼，符合民事诉讼法地一百零八条规定的，人民法院应当受理。因此，迈克尔﹒乔丹以此 提起诉讼，符合我国法律规定，法院可以直接处理。
一旦法院判定，乔丹公司使用乔丹及图的商标，构成侵犯迈克尔﹒乔丹的姓名权，该商标将被撤销。但是，目前不清楚，原告起诉是否指控乔丹公司的字号侵犯了其姓名权。如果没有打球人的图，如果光一个中文译音，没有打球的图像，构成侵权的可能性就小一些，但是，由于乔丹公司使用的商标如被认定侵权，其字号使用也有同样的侵权故意，而且，客观上，仍可能会引起混淆，也有一定可能被认定侵权。“
 
第四，乔丹公司未必负担的起迈克尔﹒乔丹的签约费用。
虽然中国体育品牌近年来频频签下NBA巨星，比如李宁公司就签下了大鲨鱼奥尼尔，但签NBA巨星的费用很高，在中国体育品牌市场竞争激烈，利润率不高，乔丹不是一线品牌，其产品的售价远远低于李宁、安踏等竞争对手，因此，其是否有财力签下迈克尔﹒乔丹这样的明星显然存疑。

最后，乔丹体育虽然已发审委过会，现正等证监会予以核准发行。但本次的诉讼可能会对其最终上市产生影响，因为乔丹体育的招股说明书中陈述的情况发生了变化，其之前的招股说明书有如下陈述：“发行人和迈克尔•乔丹不存在任何商业合作关系，也未曾利用其形象进行企业、产品宣传。发行人的商号及注册商标均不存在侵犯Michael Jordan 的姓名权或其他权利，发行人与Michael Jordan 之间不存在纠纷及潜在纠纷。”现在迈克尔﹒乔丹对其进行的诉讼将推翻上述陈述的内容，同时，由于乔丹公司的最有价值品牌将受到诉讼结果较大影响，因此，其近期上市困难应该不小。

本文作者：陈丹红，上海大邦律师事务所律师助理，香港中文大学法学硕士。游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容，请访问：www.legalservice.cn（中文）www.chinaiplawyer.com（英文）。

为什么星巴克公司在商标维权中失利?

据法制晚报报道，国际著名企业星巴克公司（下称“星巴克公司”）最近将中国国家工商总局下属的商评委告上法庭，起因是星巴克对“沙巴克”矿泉水提出的商标注册异议被商评委驳回。

“沙巴克”商标由一名中国公民在2003年7月16日申请注册，用于矿泉水等商品。针对这一注册商标，星巴克公司认为与该公司注册在先的“星巴克”商标构成使用在类似商品上的近似商标，同时“沙巴克”商标本身是对“STARBUCKS”和“星巴克”商标的模仿，为此星巴克公司请求商评委认定“星巴克”商标为咖啡馆、咖啡店服务及咖啡、咖啡饮料商品上的驰名商标。

但商评委却认为，两个商标的首个汉字不同，且在读音、字形、含义存在明显差异，因此无法达到星巴克公司所称的混淆、误认的地步，同时星巴克公司也没有证据表明“星巴克”商标在“沙巴克”注册前已经达到驰名商标的标准，为此驳回了星巴克公司的商标异议。

无独有偶，本站律师在盛大网络（纳斯达克股票代码：ＳＮＤＡ）工作期间也处理过类似案件，盛大网络国内的WFOE盛趣信息技术（上海）有限公司（下称“盛趣公司”）在全部45个商标分类中均注册了“沙巴克”商标，当时星巴克公司也在多个类别对盛大网络的商标申请提起了商标异议并附带提起了驰名商标评定申请。实际上，中文“沙巴克”是盛大网络运营的网络游戏“传奇”及“传奇世界”中城堡要塞的名称。因为该游戏在国内有数百万玩家，因此知名度很高，盛大才把这个商标进行了全类注册。

回到本案中，星巴克公司为什么要在本案中对“沙巴克”提起异议？我们认为很可能是因为两者在商标涉及的商品使用范围上确实存在一定关联。星巴克品牌主要被用于咖啡馆、咖啡及茶类饮品上，而本次系争的沙巴克商标申请则涉及到了矿泉水饮料，属于有关联的产品，但“沙巴克”和“星巴克”两个名称也确实存在较大差异，具体如下：

1、“沙巴克”一词的含义与 “星巴克”大相径庭。前文已述，沙巴克是网络游戏中一个城堡的名称，是特定的地域概念，把网络游戏中的地名注册为矿泉水产品的商标显然具有显著性，是符合法律规定的。而星巴克则是英文“STARBUCKS”的中文翻译名称，前半部分是意译，后半部分是音译。从含义上可谓风马牛不相及。

2、从读音上比较，被异议商标“沙巴克”的汉语拼音发音为“sha-ba-ke”，而引证商标“星巴克”的汉语拼音发音为“xing-ba-ke”，区别非常明显。

3、从字形上比较，一商标首字一为“沙”，另一为“星”，虽后面二字相同，但因为第一个字完全不同，我们认为普通消费者显然不会将二者混淆。

本案中，星巴克公司很可能是因为没有对沙巴克名称的来历进行深入了解的情况，就提起了司法程序，也许这种情况在诉讼文化相当发达的星巴克公司的母国——美国非常正常，但中国人不太喜欢诉讼，因此，如果一方在诉讼中败诉，则容易被解读为维权失败，对其公众形象不力。因此，我们建议跨国公司或大企业在维护自己商标利益时，应当充分考虑包括语言文字、用语习惯在内的本地化因素。

本文作者：陈斌寅，上海大邦律师事务所知识产权律师；游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容，请访问：www.legalservice.cn（中文）www.chinaiplawyer.com（英文）。

为什么深圳唯冠破产不是苹果利好？

 

据新京报报道， 正在与苹果公司进行iPad商标争夺战的深圳唯冠公司近日被债权人提起破产。此次对深圳唯冠提起破产申请的是台湾富邦产物保险股份公司（下称“富邦保 险”），该公司曾于2011年6月，向申请深圳中院提起破产并申请。2012年2月20日，该公司再次向深圳中院致函要求裁定深圳唯冠进入破产程序。

 

根据《企业破产法》的规定：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。也就是说，资不 抵债且没有偿债希望的企业应该破产。在本案中，深圳唯冠公司是否属于该情形是存在争议的。富邦保险为代表的一方的理由应该是：深圳唯冠不能清偿到期债务而 且没有希望可以在将来偿还债务，因此，应当进入破产程序。而深圳唯冠公司一方的理由应该是： 由于唯冠拥有iPad商标，鉴于该品牌的价值非常巨大，如果能够变现，就显然不符合资产不足以清偿全部债务的情况。因此，唯冠公司不应该进入破产程序。

 

根据《企业破产法》规定：债权人提出破产申请的，即便债务人对申请有异议的，人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。 一般情况下人民法院应当自收到破产申请之日起30日内裁定是否受理。从本案的情况看，深圳中院在收到破产申请后显然已经通知了唯冠公司，唯冠公司也进行了 异议，但法院没有按照常规在法定的期限内告知申请破产的富邦保险公司是否受理案件。

 

根据我们的经验，一般情况下，法院决定企业是否进入破产程序除了会考虑提起破产申请的债权人的意见外，也会考虑企业自身、其他债权人银行、员工的意见。目前法院没有做出相关裁定，可能是是出于案件涉及到深圳唯冠员工处置等社会稳定问题、银行产生巨额坏账问题考虑。

 

我们注意到，有关新闻报道提到，唯冠目前的资产已经被八大债权人银行冻结，而iPad案唯冠背后也可以看到这些债权人的身影，八大债权人银行的债权金额更高，如果要让唯冠破产，它们显然有更强的动机来做此事。但很显然，它们没有提起破产申请，也就是说目前深圳唯冠的主要债权人并不希望让唯冠破产。

 

为什么他们不希望唯冠马上破产？我们认为原因如下：

一、如果现在破产，广东高院正在审理的iPad商标诉讼会判决时间会被拖延。

按照《民事诉讼法》第二十条的规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财 产后，该诉讼或者仲裁继续进行。如果深圳中院此时裁定唯冠破产，广东省高级人民法院关于iPad商标转让纠纷的诉讼势必要中止，要等到深圳中院指定了破产 财产管理人后，该管理人替代唯冠的诉讼地位再重新进行审理。

 

二、即便现在不破产，iPad商标也不会被转走。

如果唯冠在本案的诉讼中处于不利地位，深圳唯冠的主要债权人应该会考虑这个办法，但目前唯冠在一审中取得了胜诉，二审还有两个月就可以审结，这种情 况下，他们显然是不愿意让案件被拖延的。因为iPad商标早就被法院冻结，唯冠公司无法转让给第三方，只要案件胜诉，债权人可以顺理成章的向法院申请拍卖 商标折抵深圳唯冠的债务。所以，是不是进入破产，iPad商标都是债权人的囊中之物，多数债权人显然不希望节外生枝。

 

三、苹果公司应该也怕案件悬而未决。

即便是苹果公司，我估计他们都不会愿意案件审理被再次拖延。因为iPad3马上就要上市，如果他们本案终审败诉，可以把下一代产品在中国改个名称销 售，改名后的iPad3产品就不存在商标侵权问题，但如果案件迟迟不判，他们会很困扰于iPad3是否更名的两难问题：如果主动更名，等于向全世界告知他 们在和唯冠的iPad商标诉讼中认输，如果不更名，将来判决一旦败诉，就意味着更高的侵权产品销售金额，那样唯冠破产财产管理人后续会对他们进行的商标侵 权民事诉讼和工商局的行政处罚的基准金额都会更高。

综上，如果富邦保险的破产申请被接受，对唯冠公司、唯冠的主要债权人都不利，对苹果公司也不是利好，所以深圳中院近期裁定唯冠进入破产程序的可能性不大。

 

本文作者： 游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容，请访问： www.legalservice.cn  （中文） www.chinaiplawyer.com  （英文）。

为什么电影票团购限折令是违法？

据媒体报道：广电总局电影局近日向下属行业协会发布《关于进一步规范电影市场票务管理的指导意见》征求意见稿(以下简称“意见稿”)称，会员票、团体票等优惠电影票的价格不得低于影院挂牌价格的70%。因该规定显然针对目前正十分火热的电影票团购业务，因此引起了较大反响。笔者认为，该意见稿关于电影票价规定的实质是要建立价格卡特尔，涉嫌违反《价格法》、《反垄断法》和《反不正当竞争法》。下面是个人观点：

一、为什么团购电影票是合法的？
根据《宪法》规定，我国实行的是社会主义市场经济。市场经济之下，只要交易各方达成一致并且不违反强制性的法律规定，这个行为就是合法、有效、受法律保护的，团购电影票就是典型的市场经济行为。团购网站以团体票或者大客户的名义和电影院达成协议，电影院向团购网提供优惠票价的电影票，用户在团购网站购买后可以在电影院使用。

这个交易里最有可能涉及法律问题的是价格环节，我国《反不正当竞争法》规定：“经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”也就是说，如果电影院是低于成本的价格销售电影票的，可能违法。事实上，因为团购的原因，电影票的价格确实可能会有一定程度的下降。但如果用亚当斯密市场经济“看不见的手”的理论来阐释，这是一个经典的市场调节价格的例子。

考虑到购票人数增加的因素，电影院应该不会因团购产生亏损，也就是说，其是高于成本价销售的。同时，影院也是自负盈亏的，如果团购电影票致其一直经营亏损，显然是无法持续的。同时，和飞机票类似，电影票性质特殊，如开场后还没卖掉，电影票就完全没有价值了，影院这段放映时间内的收益就为零。因此，即便电影院低价销售电影票，应该也是能获利的。

显然，团购电影票是多赢的：用户获得了低价电影票，电影院取得了客流和利润，团购网站取得了销售电影票的利润。甚至广电总局也会因此获益——因为更多的群众更多的观摩了电影，艺术品味有提高，广电总局所负责的“文化产业”领域也将得到发展。

二、为什么广电总局监管电影票价是违法的？
首先，广电总局涉嫌行政越权。我国的价格主管部门是发改委和各地的物价局，广电总局的行政职权没有包括电影票的价格监管，如果其管理了，属于行政越权，将使价格变成两个主管部门管理，会造成行政管理混乱。狗拿耗子只是多管闲事，最多被人嘲笑，而行政越权则属于违法行为，破坏了政府管理的正常秩序，相应的官员应当因此承担行政责任。

其次，广电总局的监管行为本身属于建立卡特尔，违反了多部法律的规定。根据《价格法》规定，只有国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格、资源稀缺的少数商品、自然垄断经营的商品、重要的公用事业价格、重要的公益性服务价格才属于政府定价。

电影票这种商品显然应当由市场调节价格，经营者可以自主制定，通过市场竞争形成的最终销售的价格。对于市场定价的商品，经营者不得合谋操纵价格。《价格法》规定：经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益”，《反垄断法》则规定：禁止具有竞争关系的经营者达成固定或者变更商品价格垄断协议。

现在广电总局给下属行业协会发文，要求其限制电影票价格，是干涉正常的市场运行，设置交易最低价的行为，实质是要求经营者按照其意志形成卡特尔。该规定的后果将造成经营者的违法。显然违反了《反垄断法》第36、37条的规定：政府不得制定含有排除、限制竞争内容的规定，以及滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。

最后，相关法律设立价格卡特尔的禁止性规定实际还是为了保障市场能有良好的运行秩序考虑，本次事件中，即便不考虑广电总局的上述违法因素，该规定肯定会抬高电影票价格，破坏电影市场已经建立的良好运行秩序，把广大希望看电影的人民群众排除在电影院门外，给影视盗版行业提供机会，最终会破坏我国文化产业的健康有序发展。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。

Facebook在华商标申请有哪些可以完善之处？

 

正当苹果公司为其在中国的iPad商标问题焦头烂额之际，另一尚未进入中国的美国企业Facebook则开始实施了其中国商标注册计划。《东方早报》的报道称，Facebook公司注册了近60个中英文商标，笔者检索了Facebook公司的商标申请情况，下面就为大家分析一下其商标申请的有待完善之处。

 

一、Facebook在中国商标申请概况

 

 

上述设计的产品主要为：第9类：软件，第25类：服装，第35类：广告，第36类：金融，第38类：电信、网络通信，第41类：教育，第42类：计算机软硬件服务，第45类：社会服务。

 

二、Facebook在中国商标申请的类别分析

FACEBOOK 是世界知名的社交网站，根据现行的商标分类表，其服务涉及多个类别，因此，该公司在相近的类别中都申请了相关商标。上述表格中，除了Facebook的经营范围外，还包含了25类的衣服等产品，这表明该公司已经意识到了在通用商品上防止他人搭Facebook品牌的顺风车的重要性。但根据我们的经验，最喜欢把知名品牌用在自己产品上的商家是衣服、文具等产品的生产商，其还应申请注册第16类（文具类）商标。

 

此外，我们还建议Facebook公司在第18类（皮革制品）、第28类（玩具产品）、第26类（装饰品）、第30类（食品）申请商标，这些都是商标侵权的高发类别，作为具有极高知名度的Facebook公司，在这些类别申请商标防止他人侵权是十分必要的。

 

三、Facebook在中国商标申请的内容分析

此次Facebook注册的商标中除了英文商标，还包括了中文翻译后的商标，如“脸书”。其实，在中国大陆地区，Facebook最流行的中文谐音为“非死不可”，然而由于该短语有一定的“威胁、暴力”含义，根据中国《商标法》的规定是无法作为商标注册的。

 

据我们了解，大多数外商在未进入中国市场之前，不会想到官方的中文商标问题，这就可能导致后期在中文品牌的推广上陷入困境，因为最适合的中文名称很可能已经被他人抢注了。但从Facebook的商标申请看，外国投资者已经意识到了产品在中国上线前申请本地化商标的重要性。因此，对于致力于全球性推广的品牌来说，应向Facebook公司学习，及早对适合中国地区的本地化品牌进行商标注册。

 

四、Facebook应当对抢注商标提起撤销程序

我们注意到，Facebook商标已经在第9类有其他公司的在先申请，我们认为，Facebook公司可以通过正当的司法救济途径夺回这些商标。

 

第一个途径是未注册驰名商标。一般而言，被抢注的商标已经具有了一定的知名度，则真正的商标使用人可主张该商标为未注册的驰名商标，根据中国的《商标法》，未注册的驰名商标可在主营类别中对抗已注册的商标。第二个途径是三年未使用撤销。因为商标的抢注者一般并不会真正使用商标，其目的通常只是为了高价出售商标，根据《商标法》，如该商标连续3年未使用，商标使用人可申请撤销该商标。总之，即便被抢注，也并不代表必然失去该商标。

 

五、无线网址、通用网址和中文域名其实没有必要申请

报道还称，Facebook还申请了通用网址，与之类似的还有无线网址、中文域名等，都是为中国互联网络信息中心提供的域名服务，这类服务的主要作用就是将原本为英文的域名转换为中文。

 

我们认为，上述这些域名服务其实没有必要申请，因为根据中国大多数网民的使用习惯，并不会用到上述服务，也不会使用中文输入网址。另外，目前中国市场上的大 多数浏览器根本不支持中文域名的输入，按照其目前的发展状况，其可能很快会消失在人们的视野中。简而言之，这是一个连抢注者都尚未进入的领域。

 

本文作者：骆彦劼，上海大邦律师事务所知识产权律师。游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。

 

iPad商标案，苹果底气何在？

苹果公司和唯冠公司的处境是：和则两利，苹果继续使用iPad品牌，唯冠收一笔转让费。不和则苹果可以转身，而唯冠的债权人将两手空空。

2月14日晚，亚马逊中国应苹果公司要求，将iPad产品从网站下架并暂停销售。苹果公司同时就iPad商标案发表声明：“多年前已经购买了唯冠公司在全球十个不同国家的iPad商标权。唯冠拒绝承认和履行涉及中国部分的协议。”上述举动表明，苹果公司将继续在与唯冠博弈iPad商标中保持强硬的立场，甚至有诉讼败诉后停止销售产品的暗示。为何苹果公司仍如此强硬？作为旁观者，笔者认为有以下理由。

首先，道义上，唯冠方并不比苹果公司占优。双方iPad商标转让合同争议的核心是签订主体不对，签署合同的不是商标权人深圳唯冠，而是其关联公司台湾唯冠，但考虑到本合同是一个全球性的合同，涉及十几个国家，唯冠在其他国家都履行了合同，把商标转让给了苹果公司，但只在中国，因商标持有人深圳唯冠濒临破产，被债权人牵制，才使合同的执行发生了问题。可见，转让合同白纸黑字已签好并付款，现在是唯冠方毁约，苹果公司不理亏。

至于外界所传，苹果不是直接和唯冠签的合同，而是通过英国 “白手套”公司签约，涉嫌欺诈，笔者认为是对商业惯例的误读。从来大公司要收购商标、域名之类的知识产权，都是通过代理出面。因商标、域名之类的资产，虽然本身有一定价值，但只有背后有具有美誉度的产品或服务支撑，价值才会大幅增长，如果大公司自己出面买，肯定会遭遇坐地起价，所以通过“白手套”买更能反映其本身价值，也更符合经济规律。

其次，苹果公司实力实在太强，唯冠公司律师所制定的打击策略几乎涵盖了所有可能打击的渠道，但这些措施苹果公司承受得起，再加上其下一代iPad产品即将上市，即便诉讼败诉也有回转余地。下面我们就逐一进行分析：

一、海关进出口投诉
据报道，唯冠已向中国海关进行了行政投诉，要求禁止侵犯其商标权的苹果公司的iPad进出口。但iPad基本都是在中国保税区装配制造的，海外iPad商标权在苹果公司手里，境外销售不侵权。如果强行禁止出口，意味着全球消费者无法购买到高科技产品，同时其制造商富士康在中国大陆雇佣了上百万劳动力，苹果又是其屈指可数的大客户，产品禁止进出口，影响上百万人就业。涉及上述两个因素，海关禁止的可能性几乎为零。

二、商标转让合同诉讼。
虽然苹果公司已经在iPad商标转让合同案输掉了一审，二审翻案可能性也不高。但其最坏的结果就是拿不到商标，然后对iPad产品改名。因iPad很受欢迎，其原有库存很快会消耗掉，考虑到下一代iPad产品下月可能会发布，这个机会使苹果公司的改名可以是全球性的，也可以是只在中国。如果新产品以新品牌命名，对苹果公司的用户而言，肯定会继续购买。因此，产品改名，苹果不怕。

反观唯冠，iPad商标是这家负债累累，濒临倒闭企业的唯一有价值资产，如果苹果放弃这个名称，该品牌几乎就没有价值，苹果公司的竞争对手肯定也不会购买这个名称背负骂名，至于山寨厂商，他们虽然愿意购买，但出价肯定不高。关键因素在于，品牌真正的价值是其背后的产品及服务的美誉度，如果公认的提供者推出了新品牌，老品牌的价值就会被抽空。

三、商标民事侵权诉讼和商标侵权行政投诉
唯冠公司还在上海起诉了苹果公司iPad商标侵权，同时向全国多地工商机关投诉苹果公司。这两项举措里杀伤力较大的是行政投诉，意味着全国行政机关可能对苹果公司进行罚款。但前文已述，苹果商标转让一事并非恶意侵权，所有罚款和侵权赔偿都会成为新闻暴露在阳光下，从处罚和侵权赔偿计算的合理性上看，罚款和赔偿应该不会达到天价，同时苹果也会曾对此进行行政诉讼。而且工商部门有一事不再罚的规定，因此，如果苹果所在地工商局如果对其进行了罚款，其他地方的工商部门理论上不能继续罚款，最多处罚下苹果的经销商。况且苹果公司也可以在缴纳罚款后起诉台湾唯冠，要求其承担责任。

归纳一下，苹果公司和唯冠公司的处境是：和则两利，苹果继续使用iPad品牌，唯冠收一笔转让费。不和则苹果可以转身，而唯冠的债权人将两手空空。所以，苹果公司有强硬的底气，他们已经做好了更名的预案，但也等着最后和唯冠谈一个转让价格。

本文首发于《新京报》，作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。

乔布斯去世后肖像权受中国法律保护吗？

 

我们上周发布的《如何打击中国市场上的侵权乔布斯玩偶》一文，介绍了关于制止肖像权侵权行为的中国法律。之后，我们阅读到了美国法律人士的一篇文章：《苹果公司无法停止其他州出售乔布斯玩偶》http://www.cultofmac.com/138400/apple-wont-be-able-to-stop-steve-jobs-action-figure-from-going-on-sale-in-most-staes/ 文中称：苹果的诉讼请求是假的。虽然我们对我们的肖像享有肖像权，但是这些权利通常只由活着的人才享有。不像专利权、著作权等其他知识产权，绝大多数地方法律规定人死亡以后就不享有肖像权了。

 

根据该文，美国多数地方都不支持保护死者的肖像权，但中国和美国的法律并不一样，我们今天将和读者探讨介绍中国法律法规就在中国死者肖像权保护的有关法律法规。

 

问题一、自然人死亡之后是否仍享有肖像权。

中国是大陆法系国家，有关肖像权之类的人身权利的法律规定与其他国家一致，根据《民法通则》第五条的规定，公民的人身权始于出生，终于死亡。也就是说，自然人死亡之后就不享有肖像权了。

 

问题二、死者的肖像受不受法律保护？

虽然我国法律并不承认自然人死亡之后仍然享有人身权，但实践中对死者的肖像仍然是保护的。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条明确规定：自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：

（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。

 

问题三、以死者的肖像进行营利是不是侵权？

根据前述法律规定的逻辑：只有侮辱性使用死者肖像的才构成侵权。那么营利性使用死者肖像的应该不属于侵权行为，但这个逻辑是隐含的而不是明示的。而中国的司法实践非常复杂，我们检索到多个案例，显示中国各地法院在对该问题的认知上存在很大差异，只有少部分法院遵守前述立法逻辑。大部分法院认为营利为目的使用死者肖像权属于侵犯死者亲属权益的行为，还有的法院则认为使用死者肖像权构成不当得利。详见http://gdb.0738.cc/ViewInfo.asp?id=386 和  http://www.gmw.cn/01shsb/2000-10/10/GB/10%5E1492%5E0%5ESH6-1010.htm 。我们还在中国最高法院http://www.chinacourt.org/html/article/200210/10/13544.shtml 及云南省高级人民法院的网站http://www.gy.yn.gov.cn/Article/jczt/fyyj/201012/21634.html 查到了多篇法院法官撰写的论文，均认为营利为目的使用死者肖像权属于侵犯死者亲属权益的行为。

 

问题四、乔布斯的肖像权应该适用中国法还是美国法？这是一个国际私法问题，即乔布斯身份权的准据法是中国法还是美国法。根据中国法律规定，法院审判涉及外国人人身权利的案件，应当先确定适用哪个国家的法律作为准据法以认定人身权是否有效。如果准据法为美国不支持保护死者肖像的州的法律，则权利人方败诉概率更大，如果准据法为中国法律或者美国不支持保护死者肖像的州的法律，则权利人胜诉概率更大。

 

但即便是这个问题也不是非常确定，中国2011年颁布的《涉外民事关系法律适用法》中有两条涉及这个问题的规定，第44条：“侵权责任，适用侵权行为地法律。”第46条“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律”。因此，如果权利人在中国法院起诉乔布斯玩偶的制造商或者非网络零售商在中国侵权的，则准据法为中国法律。如果权利人在中国法院就乔布斯玩偶的网络销售行为起诉的，则准据法为乔布斯居住地所在州的美国法。

 

    综上，我们认为，即便在中国，未经乔布斯亲属同意出售乔布斯玩偶的行为是否属于侵权也是一个非常复杂的法律问题，如果乔布斯的亲属或者苹果公司决定在中国维权的，他们的代理律师将会费很大精力来解决上述理论问题。

 

本文作者：陈丹红，香港中文大学法学硕士，上海大邦律师事务所律师助理。游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表本站观点。