知识产权侵权法律评论

游云庭纵论IT知识产权
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为什么经营外挂不构成侵犯著作权罪?

近日,笔者看到了一则有关打击外挂的案例《冒险岛外挂团伙牟利150万落网 地下链令人担忧》,http://is.gd/TmL011  该案中,被告最终被以侵犯著作权罪定罪,但笔者认为如果其犯罪行为是开发和经营外挂(以下统称“经营外挂”),显然不应构成侵犯著作权罪。

先介绍一下外挂:就笔者在网络游戏公司供职期间掌握的情况,外挂是一种作弊软件,供玩家于玩网络游戏时作弊之用。外挂有如下害处:作弊者劣币驱逐良币,在游戏中战胜公平游戏玩家,破坏游戏公平性;外挂程序增大服务器负担,迫使运营商增加购买服务器和带宽从而提升成本,并可能导致服务器运行不稳定;外挂使玩家迅速完成游戏中的任务,非正常的加大游戏内容的消耗速度,使游戏公司不得不投入大量人力资源增加开发新的游戏内容。虽然不能排除部分外挂是针对游戏软件中的不足开发的,但大部分外挂确实破坏了游戏的用户体验、增加游戏公司的开发、运营成本。

虽然外挂危害了网络游戏产业,但制作经营外挂的行为确实不构成侵犯著作权罪。根据刑法第二百一十七条第一项规定:未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的构成侵犯著作权罪。如果要认定外挂经营者构成犯罪,显然必须要有未经许可复制计算机软件的行为。

受资料限制,笔者没有看到前述新闻中的外挂经营者的刑事判决书,但根据笔者的业界常识,外挂制作经营者在经营中是无需复制网络游戏软件的。首先,玩家要安装完游戏客户端软件才会安装外挂程序。其次,外挂程序和游戏客户端软件是两个不同的软件,外挂程序是外挂开发者另行编写的,主要功能为是通过干扰网络游戏客户端软件的运行,或者修改服务器端和客户端的通讯数据帮助玩家在游戏中作弊。因此,经营外挂的行为在犯罪的客观方面上不符合未经许可复制计算机软件的犯罪构成要件。

有一种法学界观点认为:外挂制作者会破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施,因此构成该罪http://is.gd/WnfXPx 。笔者认为,即便其避开了技术措施,避开的也是游戏软件中检测外挂软件而不是反盗版的技术措施,这个应该与复制行为无关。在国外,暴雪公司曾民事起诉一位外挂制作者侵犯著作权,因为此人将暴雪的部分游戏程序从同一台计算机的硬盘复制到了内存上,以避开暴雪的外挂检测程序。但即便国内的外挂经营者也属于此性质,仍不应被认定为侵犯著作权罪:首先,其复制的应该不是全部游戏客户端软件,而只是其中的很少几个涉及数据修改的应用程序;其次,在同一台计算机的内存和硬盘间复制软件中的部分程序,与刑法规定打击复制行为的本意——打击在传播未经授权的软件的行为显然是两回事。

让笔者感到诧异的是,本文开始提到的外挂案例已经入选了2010年上海保护知识产权十大典型案件http://is.gd/FV966l  和“2010年——2011年打击网络侵权盗版专项治理“剑网”行动15个典型案件” http://is.gd/4czJMx  。虽然根据国情和法律实施现状,这个案件的判决不但重新改判的几率不大,还可能被认定为经典案例,被推广。但笔者认为,对于错案,应当予以纠正,对于以后涉及外挂的案件,仍应以过去一直使用的非法经营罪论处为宜。

我国《刑法》第三条规定了著名的罪行法定原则:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。虽然外挂行为对网游产业的危害巨大,但对于外挂的打击,也应该符合这个原则,否则,破坏明文规定的法律原则的后果肯定会比外挂软件造成的危害更大。

后记:最近业务繁忙,无比疲劳,因此虽然脑子里有好多素材,但博客一篇都没有写。刚查了一下,上一篇博客更新还是6月29日,而那篇也是以前存下的稿子。执业之初,靠博客找到了第一批客户,现在客户群已经稳定,无需再靠博客吸引客户。但关注我博客的朋友很多,为不辜负大家,今天忙碌一天下班后写了这篇博客。如果写得不好,欢迎大家批评指正。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@)gmail.com,本文仅代表个人观点。

posted @ 2011-07-15 19:32 游云庭 阅读(187) | 评论 (0)编辑 收藏

网络著作权司法解释起草的看点分析

(续前)本文刊登于2011年6月的《网络传播》杂志,标题为:《网络著作权司法解释修改的原因和内容初探》发表时有内容有修改,原文共分两部分,第一部分探讨修改原因,第二部分探讨修改方向,非官方分析且属一家之言,错谬难免,欢迎大家指正。以下为第二部分:

涉及网络著作权的司法解释原来就有,早在2000年,最高人民法院就颁布过《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》,该解释于2003年、2006年进行过两次修改,现行的版本是2006年的。但从2006年到2011年,是互联网产业进入爆发期的一个阶段,新技术、新商业模式层出不穷,原有的司法解释面对技术的高速发展,确实有些力不从心。笔者并没有相关解释修改的内幕消息,只是从自己的知识和经验出发,预测一下新司法解释修改可能会涉及的几个问题。

1、会不会加强红旗原则以平衡避风港原则?
部分互联网企业对于避风港原则的应用可谓无所不用其极,挖空心思考虑出一些新方法在自己的平台上展现盗版内容,核心目的只有一个,把用户从传统产业吸引到互联网上自己的网站来,再通过适合互联网的商业模式,如定点投放广告等模式进行盈利。对产业发展而言这种方式无疑是杀鸡取卵、涸泽而渔的。从法律上说,这种做法是利用避风港原则恶意规避法律,因此要通过加强红旗原则对其进行约束。

互联网上涉及著作权侵权的基本规则有二:一是避风港原则,即网络服务提供商在收到版权人发出的侵权通知后,在法律规定的期限内删除侵权作品的,可以免于承担侵权责任。二是红旗原则,是对避风港原则的限定。如果网站的内容明显是侵权的,就像一面红旗竖立在网络服务提供商面前时,此时即便版权人没有发出通知,网络服务提供商也有义务主动删除相关侵权内容。笔者个人认为,在国内目前盗版情况比较严重的环境下,加强红旗原则有助于打击恶意利用避风港原则的行为,既有利于著作权保护,也有利于产业的良性发展。具体可以加强对于网络服务提供商是不是对其提供的内容进行了推荐、编辑、排序、获取经济利益等类似竖起红旗情况的红线设置,对于踩过红线的网络服务提供商,应当依法规定其承担侵权责任。

二、会不会在举证责任和管辖权等方面便利维权?
实践中著作权权利人的维权困难不少,笔者建议可以对某些重要节点加强举证责任和管辖权等方面的规定便利维权。在举证责任方面,可以要求作为被告方的网络服务提供商在诉讼中承担更多的举证责任证明自己没有蓄意侵权。比如,专门用于传播版权作品的聚合工具,如专门的影视、音乐、软件、图书搜索工具、全部内容由网友上传的版权内容的社区等,这些聚合工具对于著作权的侵犯非常严重,一个网站或者一项服务就可能搞垮一个传统产业。因此,对于这些所谓治乱世,用重典,应当对于这些网络服务提供商制定更严格的举证要求,要求其在诉讼中负起更重的举证责任。

目前的著作权侵权规则为在被告所在地或者侵权行为地(服务器所在地)进行诉讼,但实践中,这一规定对权利人维权的影响较大。一般而言,多数网站的服务器基本假设在本地。而目前我国地方司法保护主义问题仍然较为严重,不少争议较大的互联网内容分享网站和当地司法机关的结合较为紧密,因此导致版权人在其所在地法院进行诉讼困难很大,即便胜诉也往往赔偿较低。笔者建议,网络著作权保护司法解释可以对案件的管辖权做较宽松的规定,比如根据现在网页页面上提供服务者较多的特点,规定可以在网络服务提供者、广告提供者、第三方插件提供者任一服务器所在地进行诉讼。

3、会不会对社交网络和移动互联网进行前瞻性规定?
随着社交网络和移动互联网的兴起,互联网的玩法变了,著作权的很多方面都被架空。比如,现在的侵权很多并不依靠传统的版权聚合网站的推荐功能进行传播,而是通过用户的口碑进行传播,只要一条短链接加一个不知名下载网站,就可以让版权内容在微博客和社交网络上得到快速传播,这种熟人间的转发和推荐功能的覆盖面一点不比传统的聚合网站差,而且这种情况下,往往内容被传播的很广泛,著作权权利人往往都一点不了解,此时维权势必更加困难。因为以前权利人还可以通过搜索引擎来检索侵权内容被传播的情况,而现在的社交网站很多都是屏蔽搜索引擎索引的。针对这种情况,是不是要规定个人用户对相关的版权作品的传播行为要承担一定的侵权责任?

再如微博客最初的设计中就突出了转发这一传播方式,这使得微博本身的著作权复制权变得毫无意义。但随之而来的是,微博中将他人微博内容以自己名义发表且不注明出处的情况比较普遍。此时,著作权中的人身权,如署名权、修改权、保护作品完整权的保护就变得非常重要,本次的网络著作权保护司法解释如果加强对著作权中人身权的保护的规定,无疑将非常具有前瞻性。

最后,本次网络著作权保护司法解释起草面临的棘手问题是,法律的发展肯定永远落后于技术的发展和社会的发展,印刷时代诞生、发展了数百年的著作权(COPYRIGHT)本身也因为互联网技术的兴起使复制(COPY)和传播变得无比简单而日渐失去作为一种需要被保护权利的正当性(RIGHT),而网络著作权保护司法解释也是依附于基础性法律——《著作权法》的,没法修改基础性的著作权被新技术冲击的前提下,本该司法解释也是过渡性的,当然,在传统依靠著作权建立竞争壁垒的商业模式成功转型至适应互联网的模式之前,任何的对著作权制度进行的法律调整都将是过渡性的和临时性的。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@)gmail.com,本文仅代表个人观点。


posted @ 2011-06-29 09:24 游云庭 阅读(91) | 评论 (0)编辑 收藏

网络著作权司法解释起草的原因分析

本文刊登于2011年6月的《网络传播》杂志,标题为:《网络著作权司法解释修改的原因和内容初探》发表时有内容有修改,原文共分两部分,第一部分探讨修改原因,第二部分探讨修改方向,非官方分析且属一家之言,错谬难免,欢迎大家指正。以下为第一部分:

2011年4月19日,最高人民法院民事审判第三庭庭长孔祥俊在法院新闻发布会上透露,最高法院今年将启动网络著作权保护司法解释起草工作。此次宣布起草的时机比较微妙,当时正值作家、出版商集体炮轰百度文库侵权问题引发全社会的高度关注,实际上不止百度文库涉及的文学作品著作权,在倡导共享、快速传播理念的互联网文化的冲击下,作为一种保护复制和传播作品权利,整个传统的著作权法体系正显得左支右绌。

最高院起草网络著作权保护司法解释无疑将是一项面临诸多重大挑战的工作:传统产业以著作权建立竞争壁垒的商业模式也受到了互联网产业和盗版内容强有力的挑战,如果为传统产业提供保护不足,会造成它们被过度冲击而很快崩溃,过度保护则既阻碍互联网的发展,又可能造成温水煮蛙无法激起传统产业的转型动力。笔者预测,本次网络著作权保护司法解释起草可能会涉及打击互联网上的产业性盗版,缓解传统产业的生存危机,为其转型向建立适应互联网的商业模式创造空间和时间,同时,也为社交网络、移动互联网等彻底改变互联网著作权玩法的产业兴起预留法律空间,具有承前启后的重要意义。

一、    为什么要启动网络著作权保护司法解释起草工作?
1、恶意利用互联网避风港原则的侵权活动猖獗。
当下的互联网侵权手段如此高超,即便笔者这样的专业律师对产业开拓者们的想象力也是叹为观止:大小网站勾结盗版,具体的例子就是音乐搜索,搜索引擎是大站,能搜到盗版音乐,但音乐却存储在找不到运营者的小网站。软硬件结合盗版,传统的唱片工业就是被mp3音乐播放器+盗版音乐下载模式颠覆的,今年年初,某网站文库产品和生产电子阅读器的厂商进行了深度合作,电子阅读器上直接能非常方便的阅读文库中网友上传的盗版。利用用户的投名状盗版,有网站规定用户要下载盗版内容,必须先上传盗版内容至网站作为投名状。

这些侵权活动的共同点是,盗版者们都充分利用了网络服务提供商自身享有的避风港原则,,以技术、用户上传等名义规避自身的法律风险。但作为曾经在互联网公司员工,笔者知道不论是网友上传内容的社区还是在互联网抓取内容的搜索引擎,其商业模式背后都有人为操控的痕迹,很多此类网站实际不应该适用避风港原则:不少网络社区里的主要热门盗版内容都是有社区运营者自己上传或找专业的职业上传者上传的;部分搜索引擎的热门盗版作品关键词的算法都是重新优化过的,确保用户一定能搜到真正的盗版作品;部分聚合搜索工具如影视、音乐、软件搜索中的绝大部分内容都是盗版的,这些产品的设立目的就是为了帮助网民找盗版。也就是说,网站或者自己提供盗版内容,或者完全知道自己提供的是盗版内容搜索服务,他们只不过是借着“避风港“的名义规避法律责任而已。目的无他,建立关注度,从传统产业口中夺食而已。

2、    传统依靠《著作权法》保护的产业正在快速衰落
随着互联网的普及,网民占人口比例的不断提高,互联网企业得到了充分的发展,传统靠著作权保护建立竞争壁垒的媒体、图书出版业、影视、唱片等行业的企业却因为其赖以谋生的内容被传播共享却得不到合理的收入而日渐步履维艰,两者之间的距离正在逐渐拉大。标志之一就是作为互联网入口的搜索引擎公司的价值不断增长和唱片业、出版业的衰落。

在2011年3月公布的“福布斯”排行榜上,百度董事长兼首席执行官李彦宏以94亿美元的身家成为中国内地首富。同月百度公司市值也达到了创纪录的460.7亿美元。而根据北京开卷发布的“2010-2011中国图书零售市场分析”,中国畅销图书的销量近几年急剧减少,2010-2011上榜的前6名图书,其销量总和也不及当年余华的一部 《兄弟》。仅仅5年时间,中国畅销书从“百万级”销量猛跌至“二十万级”销量。

搜索引擎的价值很大一部分在于能帮助网民找到想要的免费的盗版内容,这部分内容以往多数都是传统产业可以收到费用的,但有了互联网兴起之后,网民的消费习惯变成了获取免费的盗版内容,很多以销售著作权中的复制权作为主要收入来源的传统行业如唱片工业和出版业的收入就被剥夺了,而帮助网民找到内容的搜索引擎却通过建立适合互联网的商业模式,如投放搜索关键字广告等获得了巨大的收入。

3、平衡新老产业利益,使传统产业不至于受到过大冲击
两者的消长一方面是互联网自然发展造成的,但另一部分显然是互联网盗版问题造成的。如果互联网自身发展的冲击不可避免,那么打击网络上的盗版,减缓其对于传统产业的冲击显然是网络著作权司法解释的一个重大挑战。传统产业就好比是一个老人,本来即便随着互联网兴起,其也可以活到80岁才寿终正寝,但由于盗版的猖獗,其可能到60岁就暴病而亡了。

而互联网产业虽然很年轻,精力很旺盛,但其对于规则并不敏感,在竞争中的手段有时也并不正当。因此,其与传统产业竞争时,使用的手段往往并不公平,比如暗中怂恿盗版,比如不肯为内容付费等。市场经济环境下,法律的作用之一就是促进公平竞争,此次网络著作权法的起草还有一个对互联网产业中一些不公平的竞争手段,如滥用避风港原则等进行约束,促进公平竞争。此外,传统的依靠版权盈利的各个行业有着悠久的历史,众多的就业人口,并承载着一部分社会文明,对他们进行保护也具有现实的意义,保护并不是为了保护而保护,另一个重要的方面是可以让其获得喘息的机会,以赢得转型所需要的时间和空间,从而能在互联网上开辟一个促进可持续内容创造的有序竞争环境。(待续)

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@)gmail.com,本文仅代表个人观点。

posted @ 2011-06-27 18:15 游云庭 阅读(180) | 评论 (0)编辑 收藏

维权Dropbox类网站数据泄露的法律分析

云储存服务商Dropbox最近遭遇了一次严重的安全问题,该公司是一家非常典型的云计算服务公司,云存储技术便捷、高效,一直为良好的用户体验著称。6月19日,该公司软件升级出错,导致约有两个小时时间里(一说为四小时),任何用户只需帐号,不用密码就可以直接访问用户存储在该公司网站的数据。

身边不少朋友都是Dropbox或者与之类似的快盘、酷盘、云盘等网盘的用户,笔者想到一个问题,如果有用户因此丢失了重要数据,如软件源程序因此被盗,导致盗版横行;涉及商业秘密或个人隐私资料落入类似维基解密之类的网站,导致被公开,用户能不能通过法律维权?获得赔偿的前景又会如何?考虑的结果是:如果此事发生在中国,用户的维权将非常艰难,获得赔偿的可能性也是非常之低,金额更会少的可怜。技术上,用户维权将遭遇如下问题:

一、举证难。如何证明用户的资料是因为网站的技术故障而遭到泄露的?从用户的角度,证明难度非常大。以类似的国内网银失窃案为例,迄今为止,所有的因用户银行存款被通过网上银行转走的盗窃案件,用户起诉银行时,银行无一例外的会指责用户密码保管不当而给了犯罪分子可乘之机,并自辩自己的系统有多么先进、靠谱。对此,作为个体的用户显然在举证证明银行的网银存在技术漏洞方面存在很大困难,因此,此类案件多以银行胜诉告终。

同样的问题也会存在于在用户起诉类似Dropbox的网站时。虽然数据泄露后被公开有时会涉嫌商业秘密或传播淫秽物品的刑事犯罪,运气好的用户可以在公安局破案后把刑事判决书中的相关记载作为证据。但刑事案件的处理时间非常长,拿到判决通常已经是事发后一年乃至更长时间。同时,我国对于商业秘密的泄露有50万元损失的刑事立案要求,而很多数据泄露案的损失根本无法评估或损失未达要求,传播淫秽物品罪也有类似的立案标准问题,因此,通过到公安局报案取得证据的方法可能并不适用于多数案件。

二、获赔难。用户在赔偿问题上会遇到两个法律障碍:
障碍一、免费用户求偿难。法律的一条原则是权利义务对等。国内互联网用户基本没有付费习惯,所以除了网游外的多数互联网服务基本都是免费的。既然没有收费,网盘服务商的法律责任也不会很大,因此付出相应的获得赔偿的概率是非常小的。实际上,国内用户在遭遇互联网服务相关问题,比如服务中断、资料泄露而要起诉维权都会碰到这个法律障碍。那么,如果你是付费用户求偿会不会容易点?答:一样难。且看下条。

障碍二、用户协议问题。使用网站服务前,用户一般会点击同意网站的用户协议。作为从业律师,笔者看过很多互联网公司的用户协议,总体而言,这些作为格式合同的用户协议简直就是霸王条款大全。里面关于赔偿部分的内容一般只有两种规定:不赔;或者限额赔——即根据用户已经支付的费用的上限进行赔偿。不赔的范围包括常见的地震、海啸等不可抗力,还包括有中国特色的政府断网、停电乃至网站自己的技术故障等,条款五花八门,挖空心思免责。笔者经常觉得这样的条款设计者不去保险公司设计保险免责条款真是屈才了。而限额赔并不是一个孤立的条款,其通常和把用户和网站争议的司法管辖放在网站所在地法院,而实践中当地法院一般会支持限额赔偿的条款。这样,付费用户的求偿之路也给弄断了。

虽然表面看来,互联网服务企业可以在和用户发生争议时免责对企业有利,但从更大的背景看,在法律适用标准上对于消费者欠缺公平,实际会阻碍消费者放心大胆的使用互联网产品,对互联网发展不利。笔者建议,为保证互联网产业的长远发展,可以从如下方面进行改革,立法上增加赔偿标准金额,行政上规范格式合同,限制霸王条款,规定只有真正的不可抗力服务商才可免,如果是服务商工作疏失的,一定不能免责。在诉讼时增加互联网服务提供者在自身不存在技术问题方面的举证责任等。写就本文之际,笔者发现最近互联网数据信息安全问题突然爆发,故整理了一个四月底至六月底的互联网数据安全事件列表(可能不完全),在附录中,供大家参考。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@)gmail.com,本文仅代表个人观点。

附录:一组近期与互联网数据信息安全有关的消息:
1、2011年4月27日,索尼7700万网络用户数据被黑客窃取,其中包括姓名、出生日期,信用卡号等重要信息。分析人士称,这可能是史上最严重的黑客入侵窃取数据事件。
2、05月06日,密码管理服务商LastPass网站疑遭黑客攻击,用户数据或遭窃取。
3、6月1日,谷歌称其Gmail邮箱服务遭黑客攻击。
4、6月19日,日本游戏研发企业世嘉株式会社宣布,因Pass网络系统遭遇黑客攻击,130万游戏用户个人信息失窃。
5、6月20日,国内知名的技术博客,月光博客williamlong.info网站被黑客攻破。
6、6月19日云储存服务商Dropbox遭遇了一次严重的安全问题,约有两个小时时间里,任何用户的帐号不用密码就可以直接访问。(这是因该公司软件升级出错导致的信息泄露)
7、06月21日索尼再度被黑 黑客拿到17.7万电子邮件地址。

posted @ 2011-06-24 09:33 游云庭 阅读(98) | 评论 (0)编辑 收藏

就支付宝股权案涉及的法律问题答记者问

近日,《新金融观察报》记者王琳就支付宝股权事件数目采访了笔者,以下是相关的问答:

问:马云以顾全大局为由私自撤销协议控制,这在法律上是允许的吗?请解读一下。
答:未经实际股东同意即转让被协议控制的股份,涉嫌违约。

问:关于转移支付宝股权,马云现在的态度是我很无奈,不得不做这件事,您个人如何看待契约精神这件事?央行要求支付宝把协议控制去掉,这是否代表央行的一个态度?在最近被批准的支付牌照中,是否存在协议控制?如果一个并非完全内资,或者完全内资同时受到外资的协议控制,是否能绕靠法规或靠一些手段运作调整,来使自己获得支付牌照?请举例。
答:此事的真相不明。是不是央行有要求目前不清楚,我们只听到马云在说,央行并未证实。如工商银行等银行业在境外上市,金融领域并不必然排斥外资。又如腾讯香港上市公司最新发布的财报还把财付通并表,说明腾讯没有断开协议控制。如果央行并没有明确要求,不排除马云团队借第三方支付牌照发布的时机借势操作的可能性。

问:我们国家法律对协议控制的态度是什么?有没有相关规定?
答:协议控制,即新浪模式,是中国互联网产业赖以出生、发展、壮大一个体系,被中国政府所认可,实际是合法的,这次的支付宝股权被违约转移事件使其有被彻底破坏的风险。国家商务部、税务总局、外管局对协议控制的模式均有成熟的规定,目前通过协议控制在海外上市的公司有数千亿美元的市值。此次支付宝股权事件对协议控制的破坏很强,关键是破坏了海外投资者的信心,对中国互联网产业是一个重大打击。

问:这件事的赔偿尚是个谜,预测应该是怎样的?赔偿之外有其他的补偿办法吗?
答:无法预测结果。

问:淘宝6月16日宣布分拆,分拆的结点恰好是最近马云和胡舒立激辩支付宝股权变更的关头,这让人们不得不去猜测两者的关系,请分析一下。
答:不能排除马云团队借拆分淘宝转移公众和媒体对支付宝股权事件视线的可能性。

问:马云6月16日早晨用鲁迅的狂人日记写的一篇微博,浅析这条微博的含义——黑漆漆的不知是日是夜。赵家的狗又叫起来了。狮子的凶心,兔子的怯弱,狐狸的狡猾。今天全没月光,我知道不妙。早上小心出门,赵贵翁的眼色便怪,似乎怕 我,似乎想害我。还有七八个人,交头接耳的议论我,张着嘴,对我笑了一笑。我便从头直冷到脚根,晓得他们布置都已妥当了。我可不怕,仍旧走我的路。
答:个人认为这个表述不妥,马云借狂人日记里的寓言里表达的内容跟李国庆的骂街投行的内容差不多,李是直接爆粗口,而马云则把他昔日的合作伙伴们比作狗、狐狸等畜生。这种表达方式不好,有失风度,让我对马云有点失望。

问:分拆跟淘宝商城独立上市有没有一定关系?
答:可能有关。但分拆的主要原因还是促进业务发展,是为了让这三部分业务独立后能更好的发展。

采访人:《新金融观察报》记者王琳。被采访人:游云庭,上海大邦律师事务所律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@)gmail.com,采访意见仅代表个人观点。

posted @ 2011-06-20 09:46 游云庭 阅读(85) | 评论 (0)编辑 收藏

迅雷剥离狗狗搜索的几个法律疑问

迅雷公司剥离狗狗搜索业务规避赴美上市知识产权风险的新闻引发了笔者疑惑,具体疑问包括:给非关联第三方的剥离价格畸低、损害原股东权益且有利益输送的嫌疑;存在税务法律风险;剥离后目前迅雷软件内仍内置狗狗搜索功能,藕断丝连,且迅雷会员的离线下载等服务实际仍有侵权风险,使剥离规避知识产权风险的目的存疑。

狗狗搜索是原来迅雷旗下的一款资源搜索引擎,该引擎索引全球互联网上的影音、软件、文档等文件资源并向用户提供搜索服务,笔者个人感觉其用户体验良好,并基本屏蔽了色情、反动文件,而且,狗狗遵守版权避风港的原则,基本能做到收到通知后删除盗版链接并会直接屏蔽相关关键词搜索,这个在搜索引擎中显得非常难能可贵。狗狗搜索虽然商业价值巨大,但因为知识产权问题,其仍被迅雷公司剥离。

作为一家已经准备上市很久的企业,迅雷公司的上市可谓命运多舛,今年5月,国际知识产权保护联盟负责人公开表态,迅雷等提供P2P传输服务的企业与中国互联网上电影、音乐盗版问题有直接联系,并建议美中经济与安全评估委员会与美国证监会SEC进行沟通,让SEC将知识产权保护方面的内容也作为迅雷赴美上市的条件之一。因此,在6月9日迅雷向SEC提交的纳斯达克上市申请文中才会有,2010年12月迅雷已经以人民币10000元将与狗狗有关的域名、商标权和软件版权售予非关联第三方。

上市前剥离知识产权风险大的业务,本也无可厚非,迅雷公司的剥离方式却非常让人疑惑。在剥离之前,狗狗搜索实际早已跻身中国互联网主流应用行列,虽然有过有关部门关停该应用的传闻,但根据该应用的流量和用户活跃程度,笔者个人估计其实际价值应当在数千万乃至数亿元。对于该业务正常的剥离方式有两个,一是把流量导入迅雷其他正版搜索服务,然后关停该服务;二是把资产打包以符合其实际价值的价格出售给合适的第三方。但迅雷公司的做法却是以区区一万元即将狗狗的商标、版权、域名打包出售,相当于白送。而且白送的对象居然是一家非关联的第三方公司。这个做法问题比较多:

一、给非关联第三方的剥离价格畸低,损害迅雷股东权益且有利益输送的嫌疑。迅雷的高管有美国顶级大学的留学经历,显然不会傻到把公司资产以近乎白送的价格便宜出售给一个与公司没有关联的第三方,这个背后肯定有故事,但故事是啥,招股说明书没有写。但从法律上,这种出售行为显然会对原来股东的权益有很大损害,而且,如果涉及到未公开的利益输送的,还有职务侵占或者商业行贿受贿等问题,严重的话会触犯刑法,是要坐牢的。

二、存在税务法律风险。很多朋友会问:既然狗狗搜索业务随时会被政府关停,运营者可能有法律风险,人员成本巨大,开着还烧钱,这样的业务,低价剥离有何不妥?笔者打个比方,迅雷公司现在把狗狗业务关掉,但狗狗业务的商标和域名就值上千万,更不用说把这个业务改为正版搜索,导入原来的流量了。交易价格低显然非常不正常,笔者认为深圳市税务机关有必要查一下这笔交易的税务情况,如果交易双方是根据一万元交的营业税,显然有漏税之嫌。

三、如果剥离狗狗是为了规避知识产权风险,笔者又疑惑迅雷做的似乎有点本末倒置了。首先,现在下载的迅雷软件安装设置时仍提示是否要安装狗狗搜索,虽然迅雷软件的默认搜索是百度,但实际可以轻易切换为狗狗,显然,迅雷公司虽然剥离了狗狗业务规避知识产权风险,但迅雷软件却没有完全剥离狗狗搜索功能,这就使得迅雷公司仍然可能因为狗狗业务问题被法律追诉,这显然背离了剥离狗狗业务规避知识产权风险的初衷。其次,迅雷软件的会员离线下载等服务实际仍有侵权风险,使剥离的规避知识产权风险目的存疑。

最后,笔者认为迅雷公司剥离狗狗搜索业务不透明、不彻底,存在股东权益、税务和知识产权多方面的问题,而赴美上市的重要条件就是公开和透明,因此,迅雷公司有必要对该问题进行澄清,以免影响其上市。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@)gmail.com,本文仅代表个人观点。

posted @ 2011-06-13 20:21 游云庭 阅读(122) | 评论 (0)编辑 收藏

致淘宝网假货销售商家的劝诫信

看到下面这条新浪电商的微博,让笔者决定加班写篇博客:【淘宝网上卖假货被批捕 超5万元即触犯刑法】网店店主注意了,明知是假货仍然销售达5万元以上就触犯刑法。湖南人谢某喜在淘宝网上开了家网店,卖假冒“ochirly”的女装品牌 金额达60多万元,获利4万多元。近日,谢某喜以涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被东莞市第二市区人民检察院批捕。http://t.cn/aogcDE

写博客是为了再次提醒淘宝网上销售商标侵权产品的商家们注意法律风险,尽快金盆洗手走上正途,虽然笔者曾经在《番茄花园案一审判决的法律思考》、《创业者应如何避免知识产权法律风险—引言》等文章多次提到过这个问题,但由于国家对于知识产权侵权的打击力度在不断增加,淘宝售假店主们的法律风险在持续增大,因此还是再老生常谈一次,本文哪怕能让一个可能被抓的淘宝网假货销售商家转型,笔者今天的加班也不算白费功夫了。

问题一、为什么淘宝网假货销售商家法律风险很大?
根据上面的微博,淘宝网商家仅获利四万多元,就要吃好几年官司,即便在犯罪里面,都属于性价比低的,确实得不偿失。笔者认为,打击淘宝网上的假货销售,无论是民事还是刑事,难度都不高。对于大的品牌所有者而言,只要肯花政府公关费用,就可以启动刑事程序抓任何一个淘宝售假商户,对售假商户而言,完全处于人为刀俎我为鱼肉的状态:
一、假冒商标侵权的犯罪处罚门槛非常低,有兴趣的朋友可以搜“关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释一”,最低的获利两万即构成犯罪,可以判三年以下有期徒刑。
二、证明侵权不难,只要做一个购买公证即可证明有侵权产品销售、淘宝网上多数假货销售都是知假买假,销售假货的店家为防止差评,当客户真的问是不是真货,一般会在旺旺上告知是高仿产品,可以对旺旺聊天记录进行公证,必要时甚至可以通过司法机关向淘宝网调取卖家的全部聊天记录。
三、证明售假金额不难,淘宝网上每一条销售记录包括成交价格都实时可见,维权者还可以通过司法机关要求淘宝网和支付宝提供相关数据。
四、找到卖家不难,如果公安局介入案件,哪怕淘宝网店家填写虚假的发货地址也没有用,公安局会通过追踪付款去向的方式找到卖家。
五、卖家想推责任到上游很难,一般淘宝网卖家会作为侵权商标产品的销售者承担较重的法律责任,而假货的上游生产者却经常可以逃脱。因为生产者只在出样环节与卖家接头,送货借助第三方物流,但卖家基本不会知道其真实身份。
六、执行不难,以往的打假,难在无法执行到赔偿款,但在淘宝网打假执行不难,通过对支付宝账户顺藤摸瓜,公安局可以很容易的查清售假者的账户,维权时,只要把几个关联账户一查封,卖家卖几年假货的收入就连本带利被冻结了。

问题二、为什么淘宝网假货销售商家对维权起诉很难抗辩?
笔者也曾经代理过淘宝网皇冠卖家被诉商标侵权的案件。当时维权者做了网络购物公证,甚至还到淘宝网卖家处登门购物,带着公证员直接到其经营的仓库做了现场购买公证。作为律师,笔者也给卖家找出了一些抗辩点,比如卖家也曾到品牌专卖店购买过部分折价正品且保留了销售凭证,这部分商品后来也通过淘宝网卖掉了,这个可以证明其并非只卖假货,而是真货假货掺着卖,可以减轻一些侵权责任,再如对维权公证书中的部分内容提出法律上的瑕疵,在合法性环节去除一部分证据的证明力。但凭心而论,由于现代电子商务的特点,每一个交易环境均被记录,因此抗辩相关的诉讼相对比较困难,笔者找到相关抗辩点确实费了不少脑力和精力。最终,笔者的当事人与原告达成了和解,但该案对其经营和正常的生活造成了很大冲击。

问题三、为什么卖商标侵权产品经济学上划不来。
笔者不是经济学出身,本段的分析也许并不深刻,但从长远看,售假比做正当生意收益少风险大确实是毫无疑问的。归根结底,销售商标侵权产品是一件不正当的事情。如果商家销售的是自己品牌的产品或者代理的正牌产品,质量可靠的,每销售一件产品,商家作为品牌上或者经销上的知名度、美誉度就高一分,做正道开始时虽然比较累、发展也慢,但经过一段时间只要能挺过来,前景总是可以的。而如果销售假冒商标的产品,由于假货比正牌产品价格低很多,所以容易销售,开始会比较简单,但无法可持续发展,做的越大,风险就越大,而且销售假货没法积累自己的知名度和美誉度,发展到后来就没有任何前景可言。人一辈子时间不短,不能为了开始的简单丢掉长远的利益。这里再奉劝一下已经掘到第一桶金的淘宝网假货销售商,还是尽快转型为佳。否则,时间拖得越长,法律风险就越大。

最后,笔者也要对淘宝网的平台运营者说几句,希望他们尽快打击假货,让更多淘宝网店家走上正途。虽然就假货销售而言,淘宝网经常抗辩自己只是一个第三方平台,不应该为此承担责任,并且淘宝网为打击假货已经做了很多工作。但笔者对此表示怀疑,只要看一下推广环节就可以了,多数淘宝网卖家都会向淘宝网付费推广销售自己的产品,这也是淘宝网的一个重要收入来源,根据权利义务相一致的原则,如果收了推广费用,淘宝网就有法律义务审核推广的产品是不是假货(当然,这是笔者个人观点,淘宝网未必承认),但笔者写文章时搜了一下耐克、阿迪达斯的关键词,发现推荐位上假货显然不少,明显该网站不审核这两个关键词的推广产品有没有涉及侵权。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@)gmail.com,本文仅代表个人观点。

posted @ 2011-06-07 23:38 游云庭 阅读(144) | 评论 (0)编辑 收藏

油画《总理在汶川》知识产权问题分析

近日,中国知识产权报社的记者王康就著名油画《总理在汶川》与新华社记者姚大伟摄影作品《告别北川》产生知识产权争议一事向笔者书面进行了书面采访,以下是相关问答内容:

问:画家冯明日前对媒体承认,他的这幅油画确实是参照了摄影作品进行的创作,但是就侵权这一说他表示反对。他认为,油画属于自己二度创作。那么对于冯义的做法,您认为他的行为是否构成侵权呢?模仿摄影作品进行油画创作,能否被视为是二度创作?

答:首先应明确一点,油画《总理在汶川》构成二度创作,并非精确临摹,油画在著作权法上性质而照片属于摄影作品,同时油画《总理在汶川》的背景和原摄影作品的背景有着明显的区别,其中加入了画家的创作与灵感,因此油画实质上是在照片的基础上进行了改编,构成二度创作。
当然,并不是构成二度创作就代表不侵权。《著作权法》第十二条规定:“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”即演绎作品的作者,对原作品进行再创作时,应事先征得原作者的同意,并依照规定支付报酬,同时原作者仍享有署名权。本案中,如冯明在创作油画时候并未得到姚大伟的同意,且并未按照法律规定署上姚大伟的姓名时,其确实构成侵权,既侵犯了著作权人的人身权——署名权和保护作品完整权也侵犯了作为财产权利的改编权。

问:类似于这种美术家抄袭、模仿摄影作品进行创作的案例在行业内似乎已经普遍存在,我们究竟如何去分辨或者判断画家存在抄袭和模仿?哪些情况下,画家的行为可以被认定是二度创作的范畴,具体包括哪些方面?如果美术家要想模仿摄影作品进行再创作,又该履行哪些义务?

答:如前文所述,无论是否属于二次创作,未经同意抄袭、模仿、改编摄影作品都属于侵权行为。其区别只是侵犯的具体权属有所不同。精确的模仿、抄袭属于复制行为,因为画家在这种时候并未加入任何创造性劳动,只是运用自己的绘画技巧将摄影作品简单的“移动”到画布上。但如果在改编中加入了自己的智慧成果,并非对前者作品的简单复制或改变形式,则构成二次创作。但无论如何,在《著作权法》的范围内,进行二次创作的前提为:必须经过原作者的同意方能进行。

问:当事人冯明表示,他的这幅画是为了公益事业,将所拍卖的善款全部捐献给了慈善事业,因此他认为,并不是为了个人利益,因此并不需要像当事人事先通知并获得许可,对此您有何看法或意见。另外,冯明认为,自己创作的人物主体属于公众人物,并且人物是在公共场合,属于合理使用范畴,请您从法律角度帮我们分析下这种说法是否成立。

答:首先,不能因为把收入捐了就可以追认原来未经许可改编作品的行为就合法了。温总理确实属于公众人物,照片中虽然含有他的肖像权,但摄影作品的拍摄者享有对照片的著作权是毋庸置疑的,这与拍摄的人物和拍摄的场合没有任何关系。
著作权法对于合理使用他人享有著作权的作品有严格的限制,本案中的油画作者引用了为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品的法律规定,但油画是用于慈善拍卖的,必将导致油画的公开发表,这种公开的发表必然会给作者带来一定的影响和利益,显然不属于“个人学习、研究或者欣赏”,因此,油画作者的这种说法并不成立。
                                                                              
采访人:中国知识产权报王康。被采访人:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师:电话:8621-52134900,Email: yytbest(@)gmail.com,本文仅代表个人观点。

posted @ 2011-05-23 17:53 游云庭 阅读(172) | 评论 (0)编辑 收藏

时代周报解除与员工劳动关系合法吗?

近日,一份《时代周报》解除与员工劳动关系的通知书在互联网热传,这份标题为《解除劳动合同通知书》的法律文件内容如下:彭晓芸:我司决定自2011年3月25日起与你解除劳动合同。公司将按照相关法律规定给予你相应赔偿金。请你自收到本通知之日起七天内来我司办理离职交接手续。落款为广东时代传媒有限公司  二〇一一年三月二十五日

看了这份《解除劳动合同通知书》(以下简称“通知书”),笔者深为该家传媒公司高层的法律意识担忧,如果该通知书属实,从企业的经营角度看蕴含了比较大的法律风险,因此,本着降低经营者法律风险,推进和谐社会建设、落实科学发展观的目的,还是要对此通知书涉及的法律风险进行分析,希望其他企业经营者引以为戒,避免再犯类似错误。下面是笔者依据现行的劳动法规总结的相关法律问题:

一、支付了补偿金就可以随意解除劳动合同吗?
法律上解除劳动合同的方式有两种,一种是协商解除,另一种是法定解除。该份通知书的语义显然属于用人单位单方面解除劳动合同,用人单位意图解除与员工的劳动合同并且支付经济补偿金(赔偿金)。但是,根据法律规定,用人单位只有在符合相关法律、法规要求的情况下才能单方面解除劳动合同,而支付经济补偿金显然不是解除劳动合同的法定条件,也就是说,如果员工不同意,单方面支付再多的经济补偿金法律上也不能解除劳动合同。

二、通知书欠缺的法律要件。
经营企业的朋友肯定会问:企业应该如何解除与员工的劳动合同。笔者的建议为,应该符合法律规定的条件依法解除。但前述通知书显然欠缺合法要件,很可能导致该份法律文件无效。解除劳动合同条件见如下法条:《劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条;《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条(详细的条文见文后附录)。如果企业不能找到符合法律规定的解除条件还要强行解除合同的,将面临较大法律风险。

三、无法解除劳动合同面临的法律风险。
根据《劳动合同法》第四十八条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行。实践中比较多的情况是,如果用人单位没有合法理由解除劳动合同,劳动者提起劳动仲裁或诉讼的,最终用人单位可能被判恢复劳动关系并支付劳动仲裁和诉讼期间的员工工资。同时,用人单位自身的威信将受到较大损害。

四、员工可以通过哪些途径进行维权。
如果遭遇用人单位违法解除劳动合同,劳动者维权的途径不少:首先,可以向有关劳动监察部门投诉,要求其督促用人单位遵守法律法规;其次,劳动合同法规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。因此,也可以向工会组织进行投诉。最后,员工也可以通过对用人单位提起劳动仲裁或者诉讼的方式进行维权。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@)gmail.com,本文仅代表个人观点。

 

 

 


附录 相关法条
《劳动合同法》
  第三十六条 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。
 第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
  (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
  (二)严重违反用人单位的规章制度的;
  (三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
  (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
  (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
  (六)被依法追究刑事责任的。
  第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
  (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
  (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
  (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
  第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
  (一)依照企业破产法规定进行重整的;
  (二)生产经营发生严重困难的;
  (三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
  (四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
  裁减人员时,应当优先留用下列人员:
  (一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
  (二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;
  (三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
  用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
 第四十三条 用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
  第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
  第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
 第十九条 有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:
  (一)用人单位与劳动者协商一致的;
  (二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;
  (三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;
  (四)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
  (五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
  (六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
  (七)劳动者被依法追究刑事责任的;
  (八)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
  (九)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
  (十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;
  (十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;
  (十二)用人单位生产经营发生严重困难的;
  (十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
  (十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

 

posted @ 2011-03-28 19:02 游云庭 阅读(92) | 评论 (0)编辑 收藏

解读谷歌安卓软件违反开源协议案

据媒体报道:谷歌安卓(Android)操作系统中的部分基于BSD软件许可协议的发布的程序文件因使用了基于Linux系统的程序文件,但未开放软件源代码而涉嫌违反了GPL开源软件协议。但迅速有Linux专家称谷歌的行为只是调用程序接口,不存在侵权问题,相关中文报道链接:http://is.gd/3EljRe  http://is.gd/3q831a 。上面的新闻都是翻译的,乍一看有点云里雾里,不过仔细研究了一下发现还是很有意思,有商业价值,下面就解读下此案,欢迎大家指正。

一、 GPL协议、LGPL协议与BSD协议的法律区别。
简而言之,GPL协议就是一个开放源代码协议,软件的初始开发者使用了GPL协议并公开软件的源程序后,后续使用该软件源程序开发软件者亦应当根据GPL协议把自己编写的源程序进行公开。GPL协议要求的关键在于开放源程序,但并不排斥软件作者向用户收费。虽然如此,很多大公司对GPL协议还是又爱又恨,爱的是这个协议项下的软件历经众多程序员千锤百炼的修改,已经非常成熟完善,恨的是必须开放自己后续的源程序,导致竞争对手也可以根据自己修改的源程序开发竞争产品。

正因大公司对GPL协议在商业上存在顾虑,因此,另两种协议被采用的更多,第一种是LGPL(亦称GPL V2)协议,可以翻译为更宽松的GPL协议。与GPL协议的区别为,后者如果只是对LGPL软件的程序库的程序进行调用而不是包含其源代码时,相关的源程序无需开源。调用和包含的区别类似在互联网网网页上对他人网页内容的引用:如果把他人的内容全部或部分复制到自己的网页上,就类似包含,如果只是贴一个他人网页的网址链接而不引用内容,就类似调用。有了这个协议,很多大公司就可以把很多自己后续开发内容的源程序隐藏起来。

第二种是BSD协议(类似的还有MIT协议)。BSD协议鼓励软件的作者公开自己后续开发的源代码,但不强求。在BSD协议项下开发的软件,原始的源程序是开放源代码的,但使用者修改以后,可以自行选择发布源程序或者二进制程序(即目标程序),当然,使用者有义务把自己原来使用的源程序与BSD协议在软件对外发布时一并发布。因为比较灵活,所以BSD深受大公司的欢迎。

二、谷歌违反开源软件协议争议的问题实质。
有了以上的基础性介绍,这个事情就比较清楚了:谷歌最近以BSD软件协议发布了Android软件下的一个程序库,该程序库中有软件调用了基于LGPL,也就是GPL V2软件协议项下的程序。因此,有律师称该行为涉嫌违反开源软件协议,但资深Linux软件专家称,谷歌的行为符合LGPL协议,其调用软件程序接口的相关内容无需开放源代码。因此,本案的核心就在与:如果在谷歌相关的程序中包含了Linux的相关软件源程序代码,谷歌就涉嫌违反开源软件协议,但如果其只是很规范的调用了Linux的相关软件程序,则不构成违反开源协议。

阅读本案相关的英文报道,有一个很有趣的事实,西方也流行“诛心之论”,用比较直白的语言说就是“你曝光谷歌违反开源协议的动机是啥?”。开源社区的程序员们发现,最初曝光此事的律师与微软公司关系密切,他们甚至还找到了这个律师在互联网上删除其与微软相关工作、合作记录的证据。此时,事情的推论就很简单了:这是微软最近打击谷歌Android软件的系列行动之一,因为除了本案,微软还以专利侵权为名起诉了使用谷歌Android软件的富士康和摩托罗拉两家公司。

最后,开源软件是一个程序宝库,里面包含了很多程序员千锤百炼的各种知识成果,开源软件协议种类很多,虽然国内的公司似乎比较偏爱GNU协议,但国内开发者不敢立刻把最新的工作成果代码开放出来的现实说明其未必符合中国国情。建议大家可以多研究其他开源软件协议,如LGPL、BSD、MIT等等。关键是符合目前国内的市场竞争格局以及中国知识产权保护现状。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@)gmail.com,本文仅代表个人观点。

posted @ 2011-03-28 12:22 游云庭 阅读(170) | 评论 (0)编辑 收藏

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