知识产权侵权法律评论

Dropbox在线存储服务的法律思考

近日试用了美国网站Dropbox的在线存储服务，该网站的功能简洁，用户安装客户端软件后即可以将任意本地文件夹的内容与Dropbox网站进行同步。用户可以获得2G的免费空间并通过邀请其他用户最终可以升级为3G空间，需要更多空间的用户则需要付费。除了在线存储功能外，该网站的内容还支持外链，也就是网友可以使用该网站把想要和网友共享的内容对外发布。

根据笔者的初步试用体验，该网站的服务稳定（亚马逊公司云计算服务的技术支持），设置简洁明了，用户指南简短易懂，显然代表了互联网未来的云计算发展方向。在试用了服务后，笔者作为法律工作者也有一些体会，下面就把抛砖引玉。

一、 共享内容的版权保护问题。

Dropbox和传统的在线存储网站以及个人空间的最大区别在于，其把“存储”、“下载”和“浏览”等应用整合在了一起，对于使用者而言，可以利用Dropbox开办影音下载网站，功能甚至比海盗湾更强大，因为不仅可以向网友共享发布影音文件的bt种子，还可以直接发布视频、文件；使用者也可以利用其开办博客乃至新闻通讯社，华尔街日报之类的付费订阅文章可能会被读者直接在Dropbox上发布。因此，对于传统的版权人而言，这不啻于一场噩梦，不论是付费阅读的平媒、美国电影协会还是美国唱片业协会应该在不久后都会发现这种使用方式对版权人的巨大杀伤力。

目前，该站采用了版权避风港的说明来规避版权风险。根据该网站的版权声明，任何权利人发现侵权文件，都可以通知Dropbox删除侵权文件。通知需包含权利证明、侵权链接、权利人的联系方式、侵权通知真实性声明、权利人的主体证明，通知可以以邮寄函件或者电子邮件的方式进行送达。虽然这种通知后删除的做法符合目前美国法律的规定，鉴于该站的分享对于版权人的冲击力可能会非常之大，笔者认为如果其持续火爆，版权人会进一步对该站进行限制，版权人的思路可能会是：1、限制该站发布文件的种类；2、限制其发布文件的容量大小；3、要求该站交出发布侵权内容用户的信息并对用户进行起诉；4、限制网站用户的分享数量，仅好友帐号间才可以分享。

二、隐私和密码问题

对于Dropbox而言，另有两个法律问题比较引人关注，一个是用户隐私权问题，即网站有没有权限和如何利用用户在其处存储的信息的问题，第二个是密码问题。Dropbox网站使用条款使用在用户数据的收集、使用、共享、披露方面都有比较完善的规定，该条款规定，网站及网站指定的第三方有权利用用户存储的信息，但仅限于为改善网站服务的目的。对于密码，该站要求用户妥善保管自己的密码，如果因为用户疏忽而丢失密码造成的信息泄露，网站不付责任。

三、 Dropbox引出的中国法律话题。

首先，在涉及版权避风港的侵权通知方面，Dropbox支持通过电子邮件发侵权通知，而国内多数搜索引擎公司只支持邮寄信函的方式。在侵权通知方面，和中国多数网站一样，Dropbox也是要求版权人给出具体的侵权链接，而不是主动搜索相应的侵权内容，笔者认为，该网站的后台肯定支持搜索站内全部文件的技术，因此，这可能是美国版权律师今后的一个努力方向。

在隐私权保护方面，Dropbox做得比国内多数企业都好，如前所述，网站使用条款使用在用户数据的收集、使用、共享、披露方面都有比较完善的规定，值得国内的互联网企业借鉴，尤其是类似360这样的企业，其免费服务如果能在用户隐私权保护方面更加明确，将能吸引到更多的用户。

最后，美国互联网企业发布一个应用，中国很快就会有追随者，这次也不例外，因为Dropbox作为一家美国网站，没有预先审核内容的机制，这也就意味着上面会有很多敏感内容，到了国内就较难生存或者会受到很多限制，国内的模仿者就有了一定的成长空间。但笔者认为，这种人为的管制虽然给了我们很多模仿型的企业一条生路，但却也破坏了我们的公平竞争环境，我们自己的原创性技术企业同样会被不公平竞争的市场环境扼杀在萌芽状态。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

博客网站被误封与互联网管理法治化

据媒体报道，某知名博客网站近日被域名解析商停止了域名解析服务，理由是该站存在违法内容。但该网站的管理层却告知媒体，该站被封是因为一篇已删除掉的违规内容。笔者正好认识采写该新闻的记者，电话沟通后才知道，真实的情况是，可能当时文章已经删除，但部分服务器还没有来得及同步，才导致内容监察人员仍然可以看到该文。

如果上述说法属实，那么该网站应该是非常无辜的。博客服务的特点决定了网站全部内容都由用户贡献，理论上，全体互联网都可以在网站上发布内容，根据中国政府的要求，此类网站必须进行内容实时监控，该博客网站作为商业化运营的公司，也按照政府的要求，建立了监控制度，并且已经发现了问题内容并进行了删除。在这种情况下，仍因为无法克服的技术原因（笔者推测这种技术原因也可能与中国特色的电信、联通互通障碍有关）被停止了域名解析，这显然是有问题的。

最核心的问题是，该网站守法经营，没有过错，却受到了非常有力度的处罚——被停止运营，对其打击是非常巨大的，因为商业网站最核心的价值——服务的稳定性被破坏了，同时还将影响到几十万在该站开博客的网民的权益。笔者认为，为促进产业发展，保护从业的企业个人，是时候从法治化的角度反思互联网的内容监管制度了。

目前的情况是，各个政府部门正在对互联网产业进行整治，在整治过程中，各个网站不时发生服务器乃至整个机房被拔网线，网站被封IP地址、停止域名解析等情况，很多网站还被要求交出服务器根密码。这些举措固然打击了反动、淫秽信息的传播，但也因为在制度上不够精准，对于存在任何细小问题的网站都采取了一棍子打死封站的办法，沉重打击了互联网产业，从上游的基础运营商、IDC、到大、中、小网站都受到很大影响，就连代表政府的代表互联网协会官员都发出了“极少数管理者采取了一些简单的断网办法，这样做短时间可以，但长时间解决不了根本问题，甚至还会影响整个互联网产业的发展”的声音。

笔者认为，对于目前的互联网行业的管理，政府完全可以采取更加高明的办法，即加强互联网的法治化管理，这样，既可以达到长效的保持社会稳定、防止色情信息传播的目的，也可以促进互联网产业的发展，实现投资和就业的双推进。实现互联网管理的法治化，症结在以下几方面：

一、明确各个政府部门的管理职责。目前管理的现状是九龙治水，新闻办、广电、文化、出版、工信部、电信运营商等都可以管理互联网的内容，而且权力交叉的部分较多，政出多门往往造成经营者无所适从，最典型的例子就是围绕魔兽世界游戏的审批权的两大部委之争。对于商业发展而言，企业显然希望自己面对的政府部门越少越好，分工和职责划分越明确越好。

二、对于违法信息的界定需要明确化。目前的违法信息的界定基本依据的是国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》的规定的9种情况，但是，这种分类方法实际上还是非常模糊的，成熟的商业化信息提供者需要更明确的界定和可预见性，否则将无法保证服务的稳定性。最近“校内网”应政府的要求改名为“人人网”，社交游戏“偷菜”被要求改名为“摘菜”，这些改变很大程度上与官员的主观意志有关，但这种变化显然是商业服务提供者无法事先预测的。

三、打击违法网站的同时保护守法经营者。违法者受处罚，守法者获保护，这是法治社会最基本的原则之一，但是，此次互联网整治中，大量守法经营的网站仅仅因为和违法者在同一台服务器主机甚至同一个机房，就被拔掉网线停止了运营。一个博客用户发表了违法信息，整个博客网站就被停止服务。笔者认为，打击非法网站不应株连守法经营的网站，对于守法经营网站的打击将严重破坏互联网产业的商业环境，影响相应的投资和就业。

四、为被管理网站提供司法救济途径。政府部门管理互联网行使的是行政权力，从法理上，既然是权力就应当提供相应的司法救济途径。以网站停止解析为例，实际属于对网站进行停止经营的行政处罚行为，既然是处罚，就应该有完整的取证和齐备的处罚决定手续，并送达网站经营者。网站经营者如果不服，可以向法院寻求救济。但在目前，相应的封站通知往往是电话甚至即时通讯工具送达的，互联网经营者在被封站后往往都不知道是哪个政府部门要求的。这显然与依法治国的要求相去甚远。

作为商务律师，笔者认为上述问题如果不能有效解决，将影响中国互联网产业的未来发展产生不利影响，国内方面，将减少投资和就业机会，国际方面，将使我国在国际竞争中拉大与其他国家间的差距。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

广电总局管理视听网站法律依据存疑

近日，《南方人物周刊》就国家广电总局对网络视听传播服务的整顿一事对本人进行了采访。下面是采访内容全文的未删节版：

近日，国家广电总局对网络视听传播服务的整顿进一步升级，包括BTChina等在内的不少采用P2P（点对点）技术传播的影视分享网站和论坛纷纷被要求关停或进行整改。理由为这些网站没有信息网络传播视听节目许可证，非法提供视听服务，并含有大量侵权盗版影音文件。

广电总局究竟有无权力关停网站？此次打击对知识产权保护是否有实质性作用？P2P技术传播究竟可否彻底禁绝？本刊专访了上海中汇律师事务所知识产权律师游云庭。

1. BTChina存活已有数年之久，为何突然关闭？
答：国内目前相关政策的封锁力度开始加大，从打击色情与封锁盗版入手。这次关闭是相关整肃的一部分，来控制网络传播内容。

2. 这一类型网站并非直接提供影视文件，《互联网视听节目服务管理规定》中对这种行为并没有详细的规定，关闭是否有法可依？
答：关停互联网网站，法律性质上属于停止经营的行政处罚，应该根据《行政处罚法》的规定依法行政，根据该法第十条，相应的处罚应当由行政法规设定。广电总局出台的《互联网视听节目服务管理规定》只是一个规章，并非法律，而且其上位法规：国务院《互联网信息服务管理办法》中并没有明确广电总局拥有互联网影视作品的监管权，因此，广电总局是否属于“等主管部门”有权管理互联网，还有待国务院解释。因此，即使这些网站确实违反了广电总局的规章，广电总局是否有权做出关停网站的具体行政行为，这一行为的法律依据是否充分，存有较大的疑问。

3. 这会不会造成部门之间职能冲突？
答：目前国内关于互联网文化传播内容的管理规定存在多个部门之间的职能交叉重叠现象，并无明确规范。国务院颁布了《互联网信息服务管理办法》，文化部出台《互联网文化管理暂行规定》 ，将其认定为文化行为。新闻出版总署则出台《互联网出版管理暂行规定》，认为这是出版行为。现状是九龙治水，各部门只行使行政权力，但鲜有承担行政责任，这种状况本身就会造成权责模糊不清，个人认为目前需要国务院出台相应的法规来明确各部门责权。

而涉及到影视作品的版权问题，国家版权局才是《著作权法》规定的中国的版权管理的行政机关，广电总局管理影视版权的侵权行为显然法律依据不充足。同时，本次被关闭的互联网P2P分享站都是依据国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》分享影视作品，他们是否违法，应当由版权人诉诸法院或者向版权局举报来确定。这件事情由广电总局来管，显然有“名不正、言不顺”的尴尬。

4. BTchina已经完全关闭，VeryCD仍然存在。这其中的差异在？
答：Verycd关停一日又重新开放可能是一种对民意反弹的试探。同时，BTChina本身是提供BT种子下载服务的，而VeryCD虽然也提供版权作品通过eMule软件的可下载链接，但其更多承担的是索引与介绍的职责。Verycd是一家商业化运营的网站，各种手续也较为齐备。他们也在被列入整治活动开始后也积极申请《信息网络传播视听节目许可证》，近日有新闻称其已申请成功。

5. 有人称这次打击非法影音制品为“新一轮的闭关锁国”，您怎么看？
答：此次打击可能只是试探网民反映的底线与尺度。长期来看，对互联网文化传播内容的管理肯定会越来越强。

6. 这些网站确实侵犯知识产权，关闭是否能起到实质性的作用？
答：短期内关闭聚合网站的确对版权保护会起到一定的积极作用，但如果没有其他措施跟进，只要相关的网民免费看视频的需求还在，目前新技术层出不穷，单纯压制性的关闭很难起到持续性的作用，新的盗版网站肯定会在短时间内重新占领这个市场。个人认为，广电总局更可以发挥作用的是引导版权人建立其符合互联网特点的商业模式的领域，把传统的电台、电视台模式导入互联网，但很遗憾到目前没有看到他们有这方面的动作。而且国外关闭该类型网站，如海盗湾，都是由版权人遵循正常司法途径进行的。国内这次却是由不具备实际行政职责的机关强制进行。而且执法尺度混乱，关闭BTChina，却对同类型的Verycd网开一面，显然在行政处罚的公平性和标准上让人看不懂。

7. 他们有没有拿到许可证的可能性？
答：有新闻称12月20日前，被点名网站均可以申请补办该许可证。但根据相关的规定，此证的要求很高，根据中国的特点，是否颁发改正完全视乎广电总局的判断。个人认为，如Verycd一类公司化运营网站的申请可能会相对容易一些。而bt China完全是个人网站，因此可能较难拿证。

8. 会不会波及迅雷这些已持有许可证，但其网站上也存在侵犯版权的影音产品的网站？
答：个人感觉，这次打击行动不会波及到已经取得《信息网络传播视听节目许可证》的网站。影视版权实际不归广电系统管，因此这次行动应该针对的是未持证网站，保护知识产权应该不是终极目的，但已经持证的网站，他们应该会有一种“杀鸡儆猴”的感觉。

9. P2P（点对点）这种技术可不可能完全屏蔽？
答：BT下载有可能被屏蔽，但P2P不会，因为P2P技术的本质是网友共享，只要有网民的存在，总可以通过一定的技术方式共享。BT下载技术仍需要下载种子的服务器和Tracker服务器，还是一种有形的网络。而目前新型的点对点传输技术只要把文件存放在个人电脑的共享区，就可以作为源文件被下载，除非彻底禁绝网络，否则不可能完全屏蔽。

10. 这轮清洗过后，衍生产业如字幕组会收到多大影响？
答：影响不大。其在国内的生存空间并无实质性变化。本身其存在就是因为网民有看外国电视节目的需求，只要仍有这种需求，国家引入外国文化影视节目的限定没有放宽，字幕组就仍然会存在。

采访者：马李灵珊。被采访人：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

就谷歌图书馆法律问题答读者问

拙文《谷歌图书：新版和解协议不适用中国版权人》发表后， 5G网站的网友向我提了不少问题和观点，其中还包括KESO这样的资深网友。个人认为他们的问题比较有代表性，所以把相关的问答整理了一下并进行了部分修改发在博客上。当然，笔者的答复也是一家之言，不一定是标准答案，如果大家发现有疏漏，欢迎指正。

问题一：我一直不太明白，到底根据中国哪些相关法律，复印（影音）图书算侵权？我买了一本书，然后复印了一下，侵权了？

答：谷歌图书侵犯复制权的法律依据：《著作权法》第十条 著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；……

谷歌图书扫描不属于合理使用的法律依据：《著作权法》第二十二条 在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：
（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（这是个人的免责）……（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（这是图书馆的免责）

个人扫描图书属于上述第二十二条第一项规定的合理使用情形，但谷歌扫描图书馆藏书并自行留存复制件的使用方式超出了上述第二十二条第八项规定的范围，因此不属于合理使用，是侵权行为。

问题二：如果谷歌的图书是经图书馆或出版社同意，帮助图书馆或出版社扫描，但出版社同意可以通过谷歌的搜索引擎检索，这算侵权么？

1、 关于图书馆，根据前述法条，其有权复制自己的馆藏作品，因此谷歌可以帮他们复制。但根据法律规定，相应的复制件不能放上互联网供下载，同时，谷歌公司也不能留存一份复制品也就是书的电子版本。

2、出版社和作者的出版协议目前很混乱，大多数情况下，出版社只是取得了出版权，相应的版权还是在作者手里，如果出版社已经取得版权的作品，当然是可以授权谷歌扫描上网的。

3、谷歌在和出版商合作方面，在美国不如亚马逊公司，在中国，也有象方正这样和出版社天然合作紧密的竞争对手。如果其和著作权集体管理组织合作，说不定可以取得不少授权。但中国的集体管理组织还存在一定的分配方式不透明问题。

问题三：谷歌的复制件并没有上网（没有人可以通过网络获得完整的复制件），谷歌只是提供检索服务，和极少量片段展示而已。这难道不属于合理使用吗？另外，图书馆有何资质限制？谷歌是否可以注册一个图书馆？

答：复制和展示少部分是两个概念，只要有未经许可的复制行为即构成侵权。谷歌的复制行为未经版权人许可，即便其没有公开相应的复制品，也属于侵权行为。谷歌如果自己做一个图书馆，估计资料没有现有图书馆全，尤其是绝版图书，基本不会有，同时，法律对图书馆出于合理使用而复制也有严格限制，即目的只能是“陈列或者保存版本的需要”，因此，即便谷歌有图书馆，也不能出于商业目的进行复制。据我所知，国内目前对图书馆没有资质限制。

问题四：我比较赞同辉格的观点：谷歌图书是作家的上佳机遇 http://www.bullock.cn/blogs/whig/archives/83967.aspx

回复：我不认为是中国作家的机遇，谷歌的商业模式有一个弱点，谷歌图书网站上的书籍比较容易复制。在国内知识产权侵权较为普遍的环境下，这会导致原本没有盗版的作品在谷歌图书上出现后盗版大增。就我曾经担任过法律顾问的起点中文网而言，他们的商业模式中有大量反盗版的机制，但仍被盗版严重侵害，因此，谷歌这样的模式在中国会更麻烦。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

谷歌图书：新版和解协议不适用中国版权人

近日收到谷歌图书发来的电子邮件通知，主题为《關於 Google 圖書搜尋和解的法庭核准更新》（具体内容见附文后）。通知的内容对谷歌图书和解协议作出了重大修改，笔者认为，该更新对中国版权人的影响主要在如下两点：

1、延后了相应通知的最后期限到2011年初，包括索取和解补偿和要求删除图书的通知。

2、排除了未在美国版权局登记过的非美国、加拿大、英国及澳大利亚版权人适用该协议。也就是说，中国作者的图书如果没有在美国版权局登记过，就不适用新版的谷歌图书和解协议。记得韩寒在博客上说他愿意接受谷歌的合作条件，不过，要是他至今没有向谷歌发过书面通知，应该也不能适用新版的协议。

据新闻报道，中国相关著作权集体管理组织在和谷歌谈判中国版权人的和解条件，笔者认为，谷歌对中国作者的和解金额应该比美国高。因为根据美国的版权法，谷歌图书扫描图书在美国法上属于合理使用范畴，但是，根据中国的著作权法，该行为不属于合理使用，而属于未经许可的复制他人作品的侵权行为。因此，谷歌需要支付更高的费用。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

下面是谷歌图书通知邮件的全文，应该是英文版翻译过来的，翻译的水平比较一般。

主题: 關於 Google 圖書搜尋和解的法庭核准更新

美国纽约南区地区法院
就谷歌书籍和解致作者、出版者及其他书籍权利持有者的补充须知  Authors Guild 等人诉 Google Inc . 于 2008 年 10 月达成和解，并就该和解（“原有和解”）发出一项须知。 根据与美国司法部的商议以及对“原有和解”提出的异议，双方现修订“原有和解”（“修订后的和解”）。 您可以从http://www.googlebooksettlement.com/intl/zh-CN/ 或从和解管理员那里获得修正后的和解协议（“ASA”）以及原和解协议和原须知。

本补充须知并不取代原有须知，而是补充原有须知。 本补充须知订明：
1. 对原有和解的重大修订，
2. 修订后的和解授予您的权利，以及
3. 确定修正后的和解是否应获得最后批准的公正听证会的日期。
重要更新： 索取现金支付书籍和插入内容的现金支付最终期限已经从 2010 年 1 月 5 日延期至 2011 年 3 月 31 日。 对于谷歌，移除的最终期限已经从 2011 年 4 月 5 日延期至 2012 年 3 月 9 日。 （移除图书馆的数字版副本的最终期限仍然为 2011 年 4 月 5 日。）  对原有和解的修订概要
1. 修订后的和解群体。 有关书籍的定义已缩小。 因此，原有和解的很多群体成员不再是修订后的和解群体成员。

修订后的和解群体中包含的权利持有者
• 对于美国作品，书籍的定义仍大致不变： 美国作品必须已于 2009 年 1 月 5 日之前出版且在美国版权局注册，才能列入修订后的和解。
• 然而，根据修订后的和解，如果作品并非美国作品，则必须已于 2009 年 1 月 5 日前出版，且在该日期前在美国版权局注册，或出版地为加拿大、英国 (“UK”) 或澳大利亚，才能列入修订后的和解。
由于书籍的定义已缩小，插入内容的范围也已缩小。

请注意，即使您并不在美国、加拿大、英国或澳大利亚居住，也可成为修订后的和解群体的成员。 如果您的作品符合以上标准，则无论您的居住地或您作品的出版地在何处，您均是修订后的和解群体的成员。 （ASA第 1.19 条）

如果书籍的印刷本所载的资料指明其出版地为加拿大、英国或澳大利亚这三个国家之一，则该作品的出版地将视为此三个国家之一。 这些资料包括，举例而言，表明该书籍“在 [加拿大或英国]或[澳大利亚] 出版”的声明，或出版者的地点或地址位于这三个国家之一。

修订后的和解群体中未包含的权利持有者

由于这些修订，如果您拥有的唯一美国版权利益并非属 (a) 于 2009 年 1 月 5 日前出版且在美国版权局注册或 (b) 在前述日期前在加拿大、英国或澳大利亚出版的著作，即使您是原有和解协议群体的成员，但您仍不是修订后的和解群体的成员。

如果您并非修订后的和解群体的成员，则无资格参与修订后的和解，也不受其条款约束。 您保留就谷歌未经您允许将您的有版权材料数字化及使用而起诉谷歌的所有权利。 如果您希望就这些数字化及使用起诉谷歌，则必须另行提起诉讼。 您的权利可能受到有关限制您提起这些诉讼的期限的法律的影响。 如果您有意对谷歌提起诉讼，应咨询您的律师。

如果您曾是原有和解群体的成员，但根据修订后的和解您不再是群体成员，您应浏览 http://books.google.com/books-partner-options，了解谷歌有关将您的作品自其数据库移除的现行政策，以及谷歌以与修订后的和解中的模式类似的模式并按类似条款提供您的作品的意向。

2. 投放市场。 修订后的和解阐明，如果世界上任何地方的卖家向位于美国、加拿大、英国或澳大利亚的买家出售全新书籍，则该书籍为投放市场的书籍。 （ASA第 1.31 条）

修订后的和解现规定，在分类日期或生效日期（以较迟者为准）之后至少 60 天内，谷歌不会展示其分类为非投放市场的任何书籍。 修订后的和解现也订明，如果权利持有者声明某书籍投放市场，则谷歌除通过一项争议成功质疑该声明外，谷歌不会展示该书籍。 （ASA第 3.2(d)(i) 条和第 3.3(a) 条）

3. 加拿大、英国及澳大利亚权利持有者在登记处委员会的代表。 修订后的和解规定，书籍权利登记处（“登记处”）委员会将至少有来自加拿大、英国及澳大利亚的作者与出版者董事各一名。 （ASA第 6.2(b)(ii) 条）

4. 监控在美国境外的权利持有者。 由于经修订后的和解授权的服务不向美国境外的用户提供，登记处将应要求监控谷歌对书籍及插入内容的使用，确保遵守修订后的和解的要求及权利持有者的指示，并会努力为这些权利持有者提供自行监控和核实其已索赔书籍及插入内容的手段。 （ASA第 6.1(f) 条）

5. 权利持有者可选择的争议解决。 修订后的和解现规定，权利持有者可协议不根据修订后的和解中的争议解决机制仲裁他们之间的争议。 此外，权利持有者（不是谷歌）可选择通过电信会议或视频会议参与任何仲裁，以节省差旅费用。 （ASA第 9.1(a) 条和第 9.3(a) 条）

6. 未索赔的书籍和插入内容的权利持有者的独立代表。 登记处将有一名受信人，负责就未索赔之书籍和插入内容的利用，代表权利持有者的利益。 （ASA第 6.2(b)(iii) 条）

7. 未索赔的书籍和插入内容以及未索赔的资金。 修订后的和解阐明，登记处自成立之时起，将使用和解资金努力寻找权利持有者。 修订后的和解现还规定，应付予未索赔之书籍和插入内容的权利持有者的资金（“未索赔的资金”）不得由登记处用于一般运营或储备，且不得分配予索赔的权利持有者。 修订后的和解对原有和解做出以下变动： (a) 在持有未索赔的资金五年后，登记处（与加拿大、英国及澳大利亚的组织合作，并咨询受信人）可将最多达 25% 的资金用于寻找权利持有者的唯一用途；及 (b) 其余未索赔的资金将为权利持有者持有至少 10 年，此后登记处（获得受信人对时间的批准）可向法院申请批准将未索赔的资金分配予位于美国、加拿大、英国及澳大利亚的文化慈善机构，但须通知权利持有者、美国所有各州的检察长以及完全参与和合作的图书馆。 （ASA 第 6.3 条）

8. 致力改进索赔程序和网站。 修订后的和解规定，登记处与谷歌（只要谷歌继续为登记处提供运营支持）将维护及改进和解网站，以为书籍和插入内容的索赔带来便利。 谷歌也将努力更正书籍数据库中的错误。 （ASA 第 13.3 条）

9. 其它收入模式。 修订后的和解现将潜在新收入模式限制于以下三种其它收入模式，这些模式必须获登记处批准：
1. 按需印刷 ("POD")，
2. 文档下载（旧称“PDF下载”），及
3. 消费者订阅。
修订后的和解将按需印刷（如获批准）限制于非投放市场的书籍。 此外，修订后的和解订明，谷歌与权利持有者就其它收入模式的收入分享将与现有收入模式相同。

最后，修订后的和解规定，索赔之作品的权利持有者（及未索赔作品之受信人）在其它收入模式推出之前将获及时事先通知，并有机会将作品排除出该模式。 （ASA 第 4.7 条）

10. 协定投放市场的书籍的不同收入分享。 就投放市场的书籍，修订后的和解规定，谷歌或权利持有者均可要求重新商议任何或所有收入模式的 63/37 标准收入分享。 如果无法达成协议，则任何一方均无须按这些收入模式出售权利持有者的书籍。 （ASA 第 4.5(a)(iii) 条）

11. 消费者购买定价折扣。 谷歌现有权无限制地折让消费者购买书籍的定价，但它必须继续向登记处支付折前定价的 63% 予权利持有者。 登记处也可授权谷歌按定价的折价向消费者特价出售，并向登记处支付折后定价的 63% 予权利持有者。 然而，索赔的权利持有者（及未索赔之书籍的受信人）将获知会提议的折价，并可反对其书籍（或未索赔之书籍）的折价。 （ASA 第 4.5(b)(i) 和 (ii) 条）

12. 消费者购买的转售。 修订后的和解要求谷歌允许第三方通过消费者购买出售消费者阅览书籍的权利，转售商收取谷歌的 37% 分享收入中的绝大部分。 （ASA 第 4.5(b)(v) 条）

13. 不歧视条款（即“最惠国”条款）。 修订后的和解已将原有和解的第 3.8(a) 条废除。

14. 和解控制的定价。 修订后的和解阐明，将制定用于确定和解控制的定价算法，以模拟竞争市场的价格，并阐明确定某书籍的价格时将不考虑任何其它书籍的价格变动。 修订后的和解也阐明，登记处不会向除书籍的权利持有者以外的任何人士披露和解控制的定价。 （ASA 第 4.2(b)(i)(2)、4.2(c)(ii)(2) 和 4.2(c)(iii) 条）

15. 功能特点限制的修订。 权利持有者可授权谷歌修订或删除修订后的和解对收入模式之功能特点的默认限制，例如复制／粘贴和打印 （ASA 第 3.3(g) 条）

16. 登记处对替代许可（包括创作共用许可）的支持。 修订后的和解规定，登记处将促使权利持有者达成使其作品可通过替代许可（包括通过创作共用许可）让消费者购买的愿望。 有关创作共用许可的详情，请浏览 http://www.creativecommons.org。 修订后的和解也阐明，权利持有者可将其书籍的消费者购买价格设为零。 （ASA 第 1.44, 4.2(a)(i) 和 4.2(b)(i)(1) 条）

17. 公共取阅终端。 修订后的和解授权登记处同意在一幢公共图书馆大楼增加公共取阅终端的数目。 （ASA 第 4.8(a)(i)(3) 条）

18. 图画作品。 修订后的和解有关插入内容的定义不再包括儿童书籍插画。 （ASA 第 1.75 条）然而，修订后的和解并不修订书籍的定义包括漫画和儿童画册等作品，并规定修订后的和解仅在美国的图画版权拥有者也是书籍的一个权利持有的情况下，才授权谷歌展示这些书籍的图画。 修订后的和解也阐明了连环漫画册将视为期刊，而期刊（以及期刊汇编）也不列入“书籍”的定义，从而不再纳入修订后的和解。 （ASA 第 1.104 条）

19. 音乐符号。 修订后的和解已修订书籍的定义，以更好地实现双方排除主要用于演奏音乐的书籍的目标。 （ASA 第 1.19 条）此外，插入内容的定义不再包括“音乐符号”。 （ASA 第 1.75 条）

20. 索赔使用和纳入费用的最终期限。 目前，使用费将为尚未索赔书籍的权利持有者持有至少十年，且若权利持有者于生效日期的十年内（而非五年）索赔他们的书籍，则他们现在便有资格获得纳入费用，上述两种情况下均已在原有和解中做出规定 （分配计划第 1.1(c)、1.2(c) 和 2.2 条）
您在修订后的和解中的权利

修订后的和解群体的成员可有如下选择：
如果您… 则… 最后期限 希望留在修订后的和解群体之中（如果您先前并没有选择退出原有和解） 现在您无需做任何事情。 不适用 希望留在修订后的和解群体之中，并希望有资格就 2009 年 5 月 5 日或之前扫描的任何书籍获取现金支付，但尚未对您的书籍和插入内容提出索赔 您必须使用在 http://www.googlebooksettlement.com/intl/zh-CN/ 或自和解管理员获取的索赔表格，提交索赔。 2011 年 3 月 31 日 已使用索赔表格索赔书籍和插入内容 现在您无需就这些书籍和插入内容采取任何其它措施。 不适用 退出原有和解，并希望同样退出修订后的和解 您没有必要, 而且不应该, 再选择退出。退出原有和解也将视作退出修订后的和解。 不适用 并不选择退出原有和解，但希望选择退出修订后的和解 您可通过遵照原有须知的指示和 http://www.googlebooksettlement.com/intl/zh-CN/ 所载的指示实现。  2010 年 1 月 28 日 选择退出原有和解，并希望选择重新加入修订后的和解 您可通过通知和解管理员或群体律师，或 在http://www.googlebooksettlement.com/intl/zh-CN/ 上填写“选择重新加入表格”实现。  2010 年 1 月 28 日 希望对修订后的和解的条款提出异议 如果您尚未退出，您可遵照原有须知的指示和 http://www.googlebooksettlement.com/intl/zh-CN/所载的指示提出异议。

此时，您仅可对修订原有和解的条款提出异议。

除撤销外，就原有和解而提交的所有异议均予保留且不得再次提交。  2010 年 1 月 28 日 希望出庭公正听证会并获听诉并且尚未提交出庭意向通知书 您必须遵照原有须知的指示和 http://www.googlebooksettlement.com/intl/zh-CN/所载的指示提交出庭意向通知书。  2010 年 2 月 4 日 公平听证会的重订日期
本院将于 2010 年 2 月 18 日上午 十点 在位于 United States Courthouse, 500 Pearl Street, New York, NY 10007 的美国纽约南区地区法院 11A 法庭举行公平听证会，以审议修订后的和解所载的修订后的和解是否公平、妥当及合理。 有关参与公平听证会的更多详情，请参阅原有须知。

如果对补充须知或修订后的和解有任何疑问，请联系群体律师或和解管理员，其联系资料载于原有须知及 http://www.googlebooksettlement.com/intl/zh-CN/。 您还可通过以下方式联系和解管理员：
谷歌书籍搜索和解管理员
转交 Rust Consulting, Inc.
PO Box 9364
Minneapolis, MN 55440-9364
+1.612.359.8600 （可能收取费用 免费电话号码可在此查询 http://www.googlebooksettlement.com/intl/zh-CN/。） 

百度贴吧商标申请瑕疵的法律思考

据媒体报道，近日，百度公司对外宣称，经国家工商行政管理总局商标局核准，其已经将 “贴吧”成功注册为商标，百度成为在信息技术领域“贴吧”商标的唯一合法持有者。同时，由于有许多公司包括大公司将贴吧命名为产品或服务名称，因此，百度下一步可能开展大规模的维权行动。

作为商标律师，出于职业习惯，笔者也检索了相关的资料：百度公司贴吧的商标申请始于2005年初，2009年初获得的注册，共申请了四个类别，第9类计算机软硬件、第35类在线广告、数据库、第38类计算机通讯、电子公告牌和第42类主持计算机网站、数据交换。笔者认为，根据贴吧产品的使用范围，38和42类是主要类别，第9类则属于可有可无。要是笔者是百度的商标代理，可能还会建议其申请文具、酒吧或者互动娱乐的相关类别，因为“贴吧“的名称可能也会被用在这些领域。

据笔者个人的记忆（未必准确），把“贴吧“一词作为一种类似论坛的产品名称进行使用应该是百度公司首创，该产品在03或04年推出，2005年借超级女声的节目一举成功。其后，很多竞争对手也推出了类似产品，并命名为贴吧，这种行为已经使得贴吧——这一知名度很高的商标面临被淡化的风险。百度此次商标注册成功后，本来可以借机向各个网站维权，要求其停止使用百度的注册商标，达到独享”贴吧“名称权益的目的。

但是，笔者认为其很难达到目的，因为百度的申请有遗漏——没有把和“贴吧“写法、意思均相近的词——“帖吧“进行保护性申请。如果百度现在进行维权，要求其他公司停止使用贴吧的名称，其他公司只要把产品名称改成和”贴吧“发音含义均近似的“帖吧“，然后采用和百度”贴吧“LOGO不同的风格和字体，就不侵犯百度公司对”贴吧“名称的注册商标专用权。

笔者认为，由于”帖吧“的”帖“也是互联网常用语，帖吧的名称，既借用了百度“贴吧”知名商品名称发音，在字形、含义上也很接近，但却另有一重意思，是一个很好的”贴吧“替代品。如果事情演变成这样，显然，百度公司申请商标的初衷就落空了，因为他们无法达到阻止其他公司使用“帖吧”这个名称搭“贴吧“这个知名商品顺风车的商业目的。

有读者可能会问，百度有补救措施吗？笔者认为有，但可能远水解不了近渴。百度现在可以采取的措施有：

1、 申请“帖吧“名称的商标。申请时间在两年左右，但有了贴吧的前车之鉴，竞争对手可能会对该申请提起异议。

2、 申请“贴吧“为驰名商标，根据司法认定和行政认定的程序不同，申请时间在1-3年间。驰名商标的保护力度比普通注册商标强，申请成功后，百度可以”帖吧“是驰名商标的近似侵权名称为由进行维权。但竞争对手可能在百度申请过程中也会提出异议。

此次贴吧商标事件实际暴露出了中国互联网很多公司，尤其是大公司在商标——这一重要知识产权的保护意识和保护技巧上还有待加强。就百度而言，其申请疏漏显得缺乏经验。而百度的竞争对手也似乎不习惯用商标打击竞争对手。虽然使用贴吧名称的大公司不少，其中也不乏新浪这样的互联网豪门，他们完全可以在“贴吧“商标申请的公告期对其提出异议，这样可以延缓甚至阻碍百度的申请，从而达到打击竞争对手的目的。

其实作为一个从事知识产权保护的律师，笔者以前也犯过类似错误，这次之所以能指出问题所在是因为以前有过教训，吃过一堑、才长了一智，这里和百度以及其他公司的知识产权同行共勉！

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

如何应对苹果公司停止侵权律师函？

据报道，苹果公司的律师近日向一家iPod、iPhone应用软件开发公司发函，要求其将一款名为iPodRip的软件更名，因为这个软件名中含有“iPod”一词。该公司的负责人为此向苹果CEO乔布斯发了电子邮件，乔布斯的回复是：“我的回复？换个名字吧，这没什么大不了的。”最终，该公司将iPodRip更名为iRip。

此案是一起典型的商标侵权事件，苹果公司应该拥有第9类涉及计算机软硬件产品的iPod的商标权，因此，他人将软件起名为iPodRip显然有侵权之嫌，该行为可能造成消费者混淆软件为苹果公司官方出品，实质是借助iPod的知名度推销自己的产品，应该属于搭了知品牌品顺风车，其改名在意料之中。笔者认为，这家公司做的不够聪明，商标的起名是有技巧的，如果此事发生在中国，笔者可能会建议该公司将产品名称改为iRip for iPod或者iRip for iPhone，并在产品的介绍页面下方说明，iPod或者iPhone是苹果公司的注册商标，这样的使用方法争议会小一些，因为， “for……”的表达方法，一般被认为是为介绍产品功能而引用商标，不是为了混淆商品的出品人。

看到了该新闻，笔者又想起了一件笔者参与的处理苹果公司律师函的往事。2006年笔者在盛大网络知识产权部工作，曾经收到过一份苹果公司委托一家知识产权代理公司发来的停止侵权通知，大意是：盛大的家庭娱乐产品EZ Pod，因为名称中含有Pod一词，涉嫌侵犯苹果公司知名产品iPod的商标权，要求盛大在收函后若干天内停止使用该名称，否则，将面临起诉云云。来函很长，洋洋洒洒写了四页。

先介绍下背景，当时盛大网络正在推出一系列家庭娱乐产品，主要由三部分构成，EZ Box（就是一台外观类似DVD播放器的定制PC，可以在电视机上播放盛大控制的互联网的内容）、EZ Pod（软件光盘+遥控器，可以把家中的电脑变成EZ Box，针对家中已经有PC的用户）、EZ mini（和台湾神达公司联合研发的掌上游戏机，后来没有推出）。因为涉及公司的重要项目，且发函方是业内知名企业，因此，笔者收到来函后第一时间向最高层进行了邮件通报，随后对该函涉及的情况进行了法律分析。

虽然苹果公司的来函看似有一定道理，但此案的关键在于，EZ Pod的名称是否侵犯了苹果公司iPod的商标权，只要弄清这一点，其他问题就都迎刃而解了。为查明此事实，笔者对相关的商标进行了检索：一、苹果公司的iPod商标在2004年（也可能是之前，具体记不清了）即在国内取得了第9类的注册商标权。二、盛大的EZ Pod商标申请于2005年底，当时没有取得商标注册。三、Pod一词的商标早在上世纪九十年代年就已经被一家第三方公司取得了商标注册，在iPod申请之前，第9类还有Qpod的商标获得过注册。

了解上述情况后，笔者已经形成了解决思路，遂向高层汇报了解决案件的思路并起草了回复函件，其中最主要的内容是，在苹果公司注册IPOD商标之前，已经存在相同或类似商品上的POD和QPOD商标。如果苹果公司主张盛大网络侵权，那么根据该逻辑，苹果公司的iPod产品也侵犯了在先的POD和QPOD的权益，iPod产品也应当停止销售。苹果公司的来函中提出的要求属于无理要求，是对注册商标权利行使的一种滥用。

此后，苹果公司的代理人还与笔者进行过数次电话交涉，记得对方电话中曾威胁要对盛大的EZ Pod商标申请提出异议（当时国家商标局人手不足，商标申请和异议复审的时间非常长，如果被异议，将使商标注册时间将至少延后2年，确实非常麻烦），笔者对此的回应也很强硬：如果苹果公司在明显没有充足依据的情况下对盛大的商标申请提起异议，盛大方面可能也会对苹果公司以后的所有商标申请提起异议进行报复。由于当时盛大准备充分有理有据，苹果公司后来知难而退，没有再就此事进行纠缠。

现在笔者作为律师，由于主要服务知识产权领域，也经常为客户处理此类律师函，跟据笔者的经验，微软、苹果、Adobe、Autodesk等公司经常对外发律师函，日本很多公司在维权方面也很积极。如果企业收到了大公司的此类律师函后，一要重视、二要镇定。如果大公司通过律师函警告你，可能他们有一定的依据，因此，应对时要审慎，不要轻易向对方泄露目前相关企业的情况，以免让对方掌握进一步的证据，那样后期的处理会比较被动。另一方面，大公司并非完美无缺，如果法律运用得当，小企业也可以挫败大公司。如果企业自己应对没有把握，可以求助于专业的知识产权法律顾问。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

建议对英特尔AMD和解协议反垄断审查

据报道，近日芯片业巨头英特尔和AMD公司就双方竞争相关的技术授权、反垄断等问题宣布达成和解协议，消息传出后，美国的证券分析师认为这是双赢之举，两个公司的股价都有上涨。但笔者认为，虽然理论上，英特尔公司减少了因垄断行为被处罚的风险、AMD公司获得了对方的现金和公平市场行为承诺、技术授权方面的补偿，但整个电脑产业链乃至最终消费者却可能因此受到利益损害。

因为从商业历史看，两家主导市场的企业的斗争往往会消灭他们共同的竞争对手，并抬高了产品价格和行业利润，我们也不能排除这两家美国公司的和解协议中含有损害第三方利益的内容，比如排除其他竞争对手、限制竞争和卡特尔协议等，致使其他利益相关方，比如其他CPU制造商、PC制造商、最终消费者因此受到利益损失。因此，虽然目前和解协议的内容并未公布，但美国和欧盟的有关反垄断审查机构均表示将继续对英特尔公司实施反垄断调查或起诉，笔者在此也建议中国商务部应当对该和解协议及其牵连的交易进行审查。

问题一、和解协议包含哪些方面的内容？

根据公开的报道，和解协议主要有三方面的内容1、专利技术的相互授权，AMD和英特尔达成了新的5年期的专利交叉授权协议，也就是两家公司授权对方可以使用自己的专利技术，这条显然对于AMD公司相对有利。

2、报道称，“英特尔还同意遵守一系列商业惯例规定”，笔者判断实际上是英特尔放弃部分有争议的市场行为，在法律上这些行为有不正当竞争嫌疑。比如众所周知的英特尔为PC制造商报销广告费、对CPU销售进行定期返利等等，以往英特尔一直通过这些市场行为有效控制了下游的各大个人电脑制造商，并限制其与AMD进行交易，和解协议的内容肯定会涉及英特尔对于这部分行为进行调整。

3、英特尔将向AMD支付12.5亿美元，AMD撤回全部对于英特尔的不正当竞争、反垄断诉讼。有报道称该笔付款为专利和解费用，笔者对此不认同，笔者估计，12.5亿美元付款的真正法律对价应该有两个，即是对于因英特尔不正当竞争的市场行为和出于垄断目的违反此前的专利授权协议行为对于AMD公司的补偿。

问题二、为什么中国政府应当对该和解协议进行不正当竞争和反垄断审查？

1、该和解协议可能对CPU市场的竞争产生影响。目前的CPU市场，英特尔公司一家的市场份额即已经超过了50%，而AMD公司是其主要竞争对手，据报道，两家公司的市场占有率已经超过9成。两家公司在和解过程无疑问将对计算机中央处理器产业的竞争格局产生影响，比如两家达成的市场和技术方面的协议，虽然这两家公司应该在利益上有妥协，但他们均有使现存的其他芯片制造商受到损害的利益驱动，比如第三方竞争者是否被排除在技术授权协议之外？这些企业中不少为华人控股的企业，比如台湾企业控股的威盛，大陆的龙芯等。出于国籍保护和保护市场竞争公平秩序考虑，中国反垄断机关显然应审查这笔和解交易。

2、该和解协议的卡特尔嫌疑。笔者个人认为，在成熟的市场经济国家，两家控制市场主要份额企业达成的协议都会被进行审查，最主要的原因之一就是存在他们共同控制产品价格的卡特尔嫌疑。如果该和解协议涉及此内容，个人电脑生产商和计算机最终消费者的利益将受到损害。

就PC制造商而言，原本两家公司进行的市场竞争使得他们可以获得相对低廉的CPU采购价格，而如果两家公司的进行的和解削弱了竞争或者增加了共同控制市场的内容，很有可能影响两家公司原有的为拉拢PC制造商而设计的竞争策略，如建设或取消各种形式的报销广告费和返利等，使得PC制造商的成本被增加，利润被稀释。同时这种增加最终也将使PC制造商提高个人电脑的销售价格，使得最终消费者付出更多的购买费用。而在这一系列的链条中，只有两家CPU生产商获得了利益，其他各方的利益却被损害。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

我为什么决定不起诉谷歌图书

摘要：虽然笔者不认同谷歌图书未经许可扫描尚在版权保护期内图书作品的行为，但与其竞争对手的音乐搜索、软件搜索等产品相比，谷歌图书的行为还算不上Can’t be too evil（非常邪恶），在未获得授权的情况下，其至少没有传播他人的作品。斟酌以后，笔者决定，近阶段不参与起诉谷歌。

正文：约半个月前，笔者写了篇博客：《谷歌图书馆版权争议的法律思考》。文章发表后，笔者居然在谷歌图书上找到了我和妻子共同翻译的18世纪英国法学名著《英国法释义》的信息，也就是说，该书也被谷歌图书扫描收录了。

谷歌图书对收录的图书以三种方式处理，第一种，全文或部分章节公开；第二种，显示少部分页面节录；第三种，不显示预览，仅显示出版社、作者、出版时间，ISBN信息。笔者夫妻拥有翻译版权的图书在谷歌图书中的收录方式属于前述第三种情况。为进一步求证此事，笔者遂向谷歌公司网页上列明的电子邮件地址发了邮件询问此事，邮件发出后三天，收到了谷歌方面的回信。

笔者的去信：您好！我是上海人民出版社出版的《英国法释义》一书的翻译者，发现在google图书网站可以搜索到该书的相关信息。网址如下：http://books.google.cn/books?id=0p34GAAACAAJ&dq=%E4%B8%8A%E6%B5%B7%E4%BA%BA%E6%B0%91%E5%87%BA%E7%89%88%E7%A4%BE+%E2%80%9C%E8%8B%B1%E5%9B%BD%E6%B3%95%E9%87%8A%E4%B9%89%E2%80%9D

我的问题是，google公司是否扫描了此书并转换为电子格式文档存入google公司的硬盘，如果已经扫描，是什么时候扫描的，该扫描行为是否得到了该书的出版社——上海人民出版社的事先许可？我的联系电话是：×××××××----游云庭

谷歌的回信：由云庭(把我的名字写错了，应为“游云庭”)先生：感谢你发来的电子邮件。谷歌图书包括两个部分，也就是谷歌书籍图书馆项目和谷歌书籍伙伴项目。这一和解涵盖谷歌图书馆项目在未经权利所有人许可的情况下正在复制的书籍。由于这一和解尚未终了，所以根据这一和解进行的书籍页面目前没有被谷歌所显示。

但是，你的电子邮件提供的链接是伙伴项目。谷歌目前根据其谷歌伙伴项目正在谷歌书籍搜寻中显示某些书籍的预览页面，而这并非这一和解的组成部分。谷歌只有得到了书籍的一个或者多个权利所有人的许可才会显示伙伴项目中的书籍。但是，如果你认为谷歌未经你的允许而显示了你的书籍的页面，那么你就应该与你的经纪人、出版社联系，或者与谷歌直接联系。你可以通过 books-support@google.com 与伙伴项目联系。

如果你还有问题，请拨打免费电话与我们联系，号码是 ××××。我们可以在美国中部时间星期一到星期五上午 8 点到下午 6 点和你通话。--和解管理员

根据谷歌回信的内容，显然该公司已经扫描收录了《英国法释义》一书。笔者对谷歌这样一家标榜Don’t be evil的公司在未经权利人授权的情况下就以扫描的方式复制此书感到非常遗憾。为翻译《英国法释义》一书，笔者和妻子付出了非常大的努力，笔者个人曾在一年多时间里每周有5-6天工作14-16小时。因此，笔者一度考虑起诉该公司。

但是，近日的一些情况让笔者重新考虑了此事，根据目前的媒体风向，似乎谷歌图书未经许可收录中国作者作品的事件已经有政治化的倾向。虽然笔者不认同谷歌图书未经许可扫描尚在版权保护期内图书作品的行为，但与其竞争对手的音乐搜索、软件搜索等产品相比，谷歌图书的行为还算不上Can’t be too evil（非常邪恶），在未获得授权的情况下，其至少没有传播他人的作品。斟酌以后，笔者决定，近阶段不参与起诉谷歌，此决定亦得到了妻子的支持。此文写就之际，传来了中国作家棉棉起诉谷歌的消息。虽然自己不起诉，但笔者尊重他人维权的努力，祝棉棉小姐好运！

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

谷歌图书馆版权争议的法律思考

近日，多名记者朋友询问我对于谷歌图书馆版权问题的法律争议，下面就抛砖引玉，谈下对涉及的几个法律问题的一些看法。本文仅涉及法律，不涉及文化传播等价值判断。

问题一、谷歌有权未经权利人许可扫描图书吗？根据现行的版权法律，读者购买了一本图书，并非取得了书籍的著作权，实际仅获得了可以阅读纸质图书的授权。如果一个读者为阅读方便，把书籍扫描为电子版存入电脑，属于个人使用范畴，尚不侵权。但如果是出于商业目的大规模扫描图书，把书从纸质版扫描成电子版，这相当于把当初购书时留存纸质图书的许可转换成了留存可供电脑阅读格式的许可，这种转换过程显然超越了作者和出版社对于购买书籍者的授权。

即便出于非商业的目的，如此大规模的扫描只要不是著作权法规定的几种合理使用范围内的情况，也是有侵权的争议，根据相关的报道，本次谷歌与几所大学的图书馆合作，将它们馆藏的大量图书扫描为电子版格式。笔者认为，即便这些大学的图书馆自身也无权将尚在版权保护期的图书进行扫描，更何况是许可谷歌出于商业运营目的大规模的扫描图书！根据以前的报道，谷歌图书馆仅涉及已经超过版权保护期的作品，这部分作品的争议尚不大，但最近的新闻则是谷歌大规模扫描尚在版权保护期内的作品，笔者个人认为，显然谷歌已经超过了法律的界限了。

问题二、谷歌图书馆是法律意义上的图书馆吗？传统图书馆制度是建立在纸质图书基础上的，其核心意义在于仅有少量书籍可供对外借阅。而且一本书一次只能由一个读者阅读，考虑的借期的因素，图书馆藏书的阅读的受众非常有限，所以作者和出版商可以容忍图书馆的存在。但如果一本图书扫描为电子版，理论上就可以无限制的复制该书的副本，使得图书馆理论上有无限量本同一书籍可供读者借阅，这种电子图书馆的存在显然本身就违背了图书馆制度设计的初衷，是对图书馆制度的一种滥用。虽然知识的传播很重要，但知识创造者的权利保护也不是可以忽视的，笔者认为谷歌的做法实际是新兴网络媒体对于传统图书作者和出版商利益的掠夺。

3、谷歌公布的和图书作者的有关期限及赔偿、删除等协议内容有效吗？据报道，中国不少作者尚在版权保护期限内的作品也在此次谷歌图书馆的扫描之列，他们的维权目前受到了一份谷歌公布的和图书作者的和解协议的限制。那么，这份协议是否有效？笔者认为，虽然谷歌的协议是在美国法院主持下和相关的出版机构协会和作者协会达成的，但中国的作者并非这些协会的参加者，不受上述协议的约束，要中国的作者强行接受协议，显然是有问题的。

举个例子，如果有人到你家拿了你的彩电，然后告诉你，根据他草拟的协议，你有两种选择，一种是他可以给你60美元，你的彩电归他，另一种是你必须自己到他这里认领回彩电，他不会主动归还。同时，如果你三年内不认领也不同意协议的，就丧失了对彩电的权利，他可以随便用。你觉得这样的协议有效吗？显然是无效的。一个问题就可以把这个协议驳倒：谁同意你搬我们家彩电了？谷歌未经许可扫描享有版权的图书并将扫描版对外商业运营，本身就是侵权行为，这种行为不会因为附加了一份协议而合法化。

问题四、中国的权利人可以在国内起诉吗？根据报道，谷歌扫描的这些图书仅对美国开放，如果中国的作者要维权是不是就只能到美国起诉谷歌了？笔者认为，中国权利人可以在中国法院起诉谷歌，但相应的举证存在一定的难题。首先，根据我国民事诉讼法规定：对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由可供扣押财产所在地、代表机构住所地人民法院管辖。目前谷歌在国内有多处投资和直接运营的子公司，因此，如果权利人在国内法院起诉，国内法院可以受理这些案件。但如果要证明谷歌侵权，就必须提供谷歌图书馆可以阅读有关书籍的证据，由于这些图书只能在美国访问，权利人可能只能聘请美国公证机关对证据进行保全，由于证据是域外取得，相关的公证书还要送交当地的中国使领馆认证后才能作为证据在国内使用。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。