网络游戏用户协议法律监管探讨

随着国务院“三定”工作的落实，文化部在网络游戏的运营监管中的作用将大大增强，其对于网络游戏的各项监管内容也在酝酿之中。据笔者得到的消息，文化部对于网络游戏监管的一个很重要方面是对游戏公司与玩家用户协议进行规范，近日发生的两个案例凸显出此方面监管的必要性。

案例一、完美时空的玩家封号事件。据报道，近日，网络游戏公司完美时空卷入了一起与玩家的纠纷中。因部分玩家利用完美公司系统漏洞抢兑游戏币，完美对玩家进行了封号。该公司客服称，玩家需返还所兑换的游戏币后才能解封，公司封号的依据是该公司与玩家签订的用户协议，根据协议，玩家在发现系统存在漏洞后应立即上报公司，而不得利用系统的漏洞牟利。该公司的这一做法引发玩家不满从而引发争议，玩家已经就此向消协进行了投诉。

此案的是非曲直应该说非常清楚，对于完美的行为是否符合法律规定，笔者认为探讨的必要性不是很大，玩家是按照完美公司设定的游戏规则进行的兑换，且交易已经成立，完美公司对于玩家的封号做法明显不当，如果此事诉至法院，估计法院支持完美公司的可能性不大。

案例二、九城封号玩家败诉案。无独有偶，不久前上海法院在一起玩家诉九城公司就《魔兽世界》游戏进行封号的事件中，也涉及到了网络游戏公司与玩家用户协议的效力问题。玩家因在《魔兽世界》游戏时利用系统漏洞进行操作被运营商九城封号，九城的封号依据也是用户协议中关于玩家不得利用系统漏洞的规定。因多次交涉未果，玩家将九城告上法庭。法院最后认为，玩家和游戏公司签订的网络服务合同，对双方皆有约束力。游戏是程序设计的漏洞，是由于游戏提供方开发设计方面的过失产生，如果其认为某场景存在漏洞，完全可以终止该场景或对该漏洞进行修补。在九城未能证明玩家在明知已禁止使用该漏洞时仍在使用的情况下，法院判决九城恢复玩家游戏角色和装备。此案的一审判决已经生效，九城已经就此案进行了上诉。

对于此案，部分网友曾在网上表示，该案的判决将给网络游戏公司的运营造成不利影响。但是，笔者却支持法院的做法，仔细研读法院的判决，法院其实并非禁止网络游戏公司封号，而是要求网络游戏公司先行公告禁止使用某漏洞，然后才能对公告后仍利用漏洞的玩家进行封号，这实际上是要求游戏运营商提高管理水平，对于游戏的发展有益无害。

上述两个案例的性质非常接近，都是网络游戏公司利用用户协议中的一些软条款，也就是没有明确标准的条款对玩家进行管理，从而引起争议，实际上，该问题普遍存在于中国网络游戏企业，并非只是完美和九城两家公司的问题。网络游戏公司为了在运营中便于管理玩家，往往将用户协议的内容规定的对玩家非常不利，从而导致争议的不断发生，对于此类条款，有关政府部门确有必要加以规范，去除此类不公平条款，让网游公司和玩家间的协议做到公平，又有利于游戏的发展。

最后，笔者谈一下涉及盗号封号的用户协议规定问题。众所周知，各大热门网络游戏中的盗号问题都很突出，由于此类案件金额不大，异地盗号案件比例高，法律规范也不甚健全，因此，破案率不高，而网游公司自身也很难解决此问题。在案件发生后，网络游戏公司往往只能凭公安网监部门的一纸传真向被盗号玩家发还账号，如果被盗号的帐户已经转手，买受帐号的玩家又成了案件的新受害者。此类案件极易引发网络游戏公司的用户诉讼，而在用户诉讼中，游戏公司往往也依靠用户协议中的买赃封号规定抗辩玩家的诉讼请求，此时，用户协议中的这些规定也往往被玩家指责为“霸王条款”，但笔者认为，此类案件的根源不在用户协议，而在于盗号案件没有被破获，因此，在被盗号者和买帐号者中，总有一方的利益被牺牲而成为受害者。因此，建议有关部门在规范用户协议时考虑到此方面的问题，从体制上解决此问题，而不是简单的废除用户协议中的买赃封号条款。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。

中小企业专利工作需要明确的三大前提

前不久，国务院颁布的《国家知识产权战略纲要》，历史性地将企业定义为知识产权创造和应用的主体。对于我国广大中小企业（尤其是研发型企业）而言，《纲要》的出台不仅为其知识产权体系建设指明了方向，更在专利的申请、应用以及转化方面，为中国企业提供了强有力的政策支持。

在目前的政策和经济环境下，中小企业申请一两项专利并不困难，但如何将专利工作与企业的发展方向相结合，则成为广大中小企业普遍关心的问题。笔者认为，在专利工作方面，中小企业必须明确以下三大前提，才能充分利用来自政策面的驱动力，实现持续发展。

前提一：建立机制奖励专利发明

在当今知识经济环境下，中小企业的知识产权观念必须向大型企业看齐———让专利工作走向制度化。要想实现这一目标，设立合理的创新奖励机制绝对不可或缺。在这一方面，代表全球知识产权创新、应用领先水平的爱普生公司，为我们提供了极具借鉴价值的“模板”。

在爱普生公司，员工完成发明创造后，不仅在“提起专利申请”、“专利许可获得”以及“专利完善实施或转化”这三个阶段，均可获得公司奖励。而且，为了切 实保障创新者的权益，爱普生还设立了专门的投诉机制，如果发明者对公司的奖励酬劳不满意，随时都可以向公司管理层进行投诉。

在发明奖励机制的作用下，爱普生全体员工的发明创造热情被高度激发，不仅让爱普生8次获得由日本发明协会颁发的年度十大发明奖，更将企业专利工作的价值完美转化为企业发展的动力，使爱普生从一家单纯的手表制造商，迅速发展成为今天的跨国IT巨头。

今天，仍有部分中小企业管理者认为：企业已经为研发人员支付了工资，研发人员的发明或设计的专利属于正常的工作成果，没有必要进行奖励。但通过对爱普生 案例的研究，则清晰地诠释出了发明奖励机制，对于企业专利工作，乃至企业发展的巨大价值。值得注意的是，除奖励机制外，中小企业还应建立年度专利工作考 核、评价指标，并将其列入相关技术部门及其领导的工作绩效考核指标体系。考核指标包括专利申请量、拥有量、实施率、收益率；专利保护情况、专利战略制定与 实施；专利事务管理；专利工作经费落实；专利收益分配与奖惩执行等指标。

前提二：充分调研避免走弯路

在当今这个竞争已达白热化的市场环境中，企业不进行周密的调研就开始项目执行，无异于飞蛾扑火。

而对于企业的专利工作来说，前期调研就更加重要了。众所周知，申请专利的目的，在于保护自己企业的产品、技术不会因竞争对手的简单模仿而被取代，使得自 己在研发、创新方面花费的心血白白浪费。如果采用“闭门造车”式的研发方式，不调查、不分析，盲目地进行研发、制造，一旦出现研发成果已被竞争对手申请为 专利的情况，企业遭受的损失将无法估量。

上个世纪80年代，大量以生产硬盘、软驱等IT产品为主的日本企业开始进军美国市场，并取得 了相当不错的市场成效。面对来自日本企业的挑战，美国颁布了《综合贸易法》以保护本土企业。由于缺乏专利调研，该法案的出台使当时生产涉及美国专利产品的 日本企业遭受了严重的损失，很多企业就此一蹶不振，甚至最终破产。但爱普生则凭借针对美国法律、诉讼程序、尤其是专利的缜密研究和分析，迅速调整了技术方向，不仅避免了大量可能因专利侵权引起的纠纷，更凭借研发众多人无我有的专利技术，成功开拓了海外市场，并为爱普生从一家中小企业发展为今天的跨国巨头奠 定了坚实基础。

诚然，进行专利调研需要投入大量的人力、物力。但事实上，在市场和技术研发风险越来越大的今天，这一“成本”却为企业 的研发工作和健康成长提供了根本性保障。所以，对于资金和实力都算不上雄厚的中小企业来说，在保持技术研发热情的同时，还必须在专利调研方面给予足够的重 视。

前提三：扎实研发提高专利质量

目前，有些国内企业出于某种特殊目的，如 制造市场噱头或者是为获取某些资质，申请了不少毫无实际意义的低质专利。笔者认为，这种做法虽然可能让企业在短期内获得一定利益；但实际上，这种自欺欺人 的短视之举将给企业的长远利益造成损害———低质专利不仅无法帮助企业成长，一旦曝光还将严重影响企业品牌的美誉度，中小企业千万不可因小失大。

知识产权界流传着这样一个“笑话”：某企业申请了一项专利———用紫砂壶泡咖啡。这也许确实是申请人的首创，但却没有任何实际意义，只是把传统上放在紫 砂壶里的茶叶换成了咖啡。这种“垃圾专利”对于提高企业的竞争力毫无助力，只能成为一种市场噱头罢了。专利是为了保护企业自身利益而设立的，其最终目的是 要使企业的技术化为产品而在市场上赢利，如果仅仅只是为了向别人炫耀“我们有大量专利”，而忽视了专利本身的价值，或将之束之高阁，那么企业的专利工作也 就无法为企业的发展提供支持。事实上，只有那些掌握关键专利并精通运用之法的企业，才能真正在竞争中占据优势地位，而那些只在专利的“量”上下功夫而忽视 了“质”的企业，最终还是难免被市场淘汰。

近年来，随着我国专利体系的逐步完善，越来越多的中小企业开始重视专利的质量问题，同时， 有关部门也陆续出台了相关法规，着力规范企业的专利工作。例如，国家知识产权局于前不久出台的《关于规范专利申请行为的若干规定》，就针对专利的申请、保 护方面，尤其是对于“伪专利”的处罚上，制订了明确的条文。

因此，笔者建议，中小企业在研发和申请专利工作方面，必须稳扎稳打，既要鼓励员工的发明积极性，也要做到知己知彼，切莫做出为了眼前利益而损害长远利益的短视之举。

有政策指引、有法规约束，有领先企业成功经验借鉴，我国中小企业应学习借鉴国外的知识产权领先企业，结合企业发展的实际情况，切实建立起全面、健康的专利研发、管理和考核机制，理性而持续地在专利工作方面不断进取，促进企业成长。

（本文首发于

作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。

华为申请网络游戏专利的启示

经常有业界的朋友问我，在研发中发现的新技术如何申请专利，最近看到了两项由电信设备制造巨头华为公司申请的网络游戏专利，觉得比较有意思，所以给大家介绍一下，希望对网络游戏公司的研发人员考虑如何申请专利有所启示。同时，作为知识产权律师，也要提醒一下网络游戏企业，要小心侵权了。

这两项网络游戏的专利申请，名字差不多：“ 一种防范网络游戏外挂的方法、系统、服务器及终端设备“和”一种防止网络游戏外挂软件的方法、系统及装置“，但内容却不一样，涉及到的是网络游戏公司防范玩家使用作弊程序的两个关键点，识别外挂和客户端服务器端数据通讯加密。

专利申请一、“一种防止网络游戏外挂软件的方法、系统及装置“的主要用途：如何判断出玩家在游戏中使用了作弊程序。

主要的创新点：该专利将玩家游戏中的表现以各种数据形式进行量化，计算出一个综合加权平均值，然后把此数值与系统预设的正常进行游戏任务表现的综合加权平均值进行比较，如果反差过大，则说明玩家使用了外挂，然后对使用外挂的玩家进行阻断。

评论：据笔者所知，目前网络游戏公司对使用外挂一般采用事后打击的办法，以这方面做得最好的暴雪公司《魔兽世界》游戏为例，该游戏运营商会定期扫描玩家的游戏技术数据，然后再对一些符合使用外挂特征的玩家进行封号，但这个已经是玩家使用外挂一段时间以后的事情了。华为的专利技术则是在线检测外挂使用者，然后现场封号，与网络游戏公司现行的做法有所不同，但提供了一种新的思路和选择。同时，在分析方法上，加权平均值的分析法有一定的技术含量，这也是此专利的创新点。

专利二、“ 一种防范网络游戏外挂的方法、系统、服务器及终端设备“的主要用途，对客户端和服务器端间传输的数据进行分级加密，以最低的成本阻断外挂程序对封包数据进行分析。

主要的创新点：很多外挂程序的工作原理是分析客户端和服务器端间传输的数据，然后进行篡改，以此帮助玩家作弊。因此，对付外挂的手段之一就是对客户端和服务器端间传输的数据进行加密，但这种方法面临两难，如果的加密算法过于复杂，将导致增加服务器运算负荷，此时，运营方面临在运营成本上升或者系统速度变慢玩家游戏体验变差进行艰难选择。如果加密程序过于简单，又会导致数据包被轻易破解，形同虚设。如何以最高的性价比防止网络游戏的数据在服务器端和客户端的传输过程中被破解，华为的专利思路便是将传输的数据包进行分门别类，依据不同的重要性选择加密的算法，以达到即防止加密数据被破解，又不会过于影响运营成本及用户体验的目的。

评论：对数据包进行加密防止外挂程序分析是很多人都会想到的技术，但把数据分成三六九等进行加密，对最关键的数据采用最复杂的算法可以降低客户端和服务器端的运算负荷，这就是这个专利的创新点。该技术比原有的技术前进了一小步，但如果确实是新的技术，就可以申请专利进行保护。

实际上，网络游戏企业无论大小，在进行技术研发时都可能产生一些独创性的进步，只要这些技术具备《专利法》规定的新颖性、创新性和实用性的特点，都可以申请专利。

申请专利有什麽好处？申请专利可以使企业的技术创新获得排他性的保护，如果

最后，可能有读者会问，华为申请网络游戏专利，是不是标志着该公司准备进军此产业了，或者该公司准备象北大方正维权字库知识产权一样，要对网游业大规模维权了？首先，华为至今没有对此两项专利申请实质性审查，因此，这两项专利涉及的技术目前还不是专利，现在使用并不侵犯华为公司的权利。其次，就笔者掌握的材料而言，在华为2007年申请的五千多项专利中，名称中带有“游戏“二字的也只有这两项而已，因此，也不必过于担心华为将进入网络游戏产业。

本文首发于2008年8月《游戏创造》杂志，作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。

申    请    号：  200710002715.0 申   请   日：  2007.01.23 名          称：  一种防范网络游戏外挂的方法、系统、服务器及终端设备 公 开 (公告) 号：  CN101005352 公开(公告)日：  2007.07.25 主  分  类  号：  H

 本发明实施例公开了一种防范网络游戏外挂的方法，该方法包括：A、发 送端获取需要发送的网络游戏消息的不同加密等级，根据不同的加密等级，对 需要发送的网络游戏消息采用不同的算法进行加密后，传送给接收端；B、接 收端获取接收到的加密网络游戏消息的不同加密等级，根据不同的加密等级， 对接收到的加密网络游戏消息采用不同的算法进行解密。本发明实施例还公开 了一种防范网络游戏外挂的系统、服务器和终端设备。本发明实施例的技术方 案对不同类型的网络游戏消息采用不同的加密、解密算法，满足了不同类型网 络游戏消息的需求，提高了网络游戏的安全性，并且节省了开销。

申    请    号：  200710000763.6 申   请   日：  2007.01.19 名          称：  一种防止网络游戏外挂软件的方法、系统及装置 公 开 (公告) 号：  CN101025775 公开(公告)日：  2007.08.29 主  分  类  号：  G

 本发明提供一种防止网络游戏外挂软件的方法，该方法包括：A.按照执 行策略，执行防外挂软件游戏任务或正常游戏任务；B.根据防外挂软件游戏 任务的执行结果，阻断外挂软件的运行。本发明同时还公开了一种防止网络游 戏外挂软件的系统，以及一种防止网络游戏外挂软件的装置。应用本发明，可 以在网络游戏中主动防护，保证网络游戏的安全。

谷歌百度音乐搜索的法律比较

摘要：谷歌和百度音乐搜索的法律区别在于，百度对于音乐搜索平台上出现了盗版内容可以适用版权避风港，在收到版权人通知后及时删除相关的下载链接即可根据法律免除责任。而同样情况谷歌的音乐搜索服务则很难免责。谷歌搜索上下载的音乐虽然是正版的，但使用者只能个人欣赏，商业性使用这些内容超出了授权范围。作为版权人的唱片公司如果发现谷歌平台上部分内容版权有问题，很可能也会暂时容忍谷歌。因为谷歌的商业模式比百度更符合唱片公司的长远利益，同时谷歌百度音乐搜索双雄并举的局面也有利于唱片公司分而治之。

正文：近日，谷歌中国公司联合巨鲸音乐推出了谷歌音乐搜索服务，笔者试用了该服务，发现有如下法律问题可以探讨。

问题一、谷歌和百度音乐搜索的法律区别。

根据相关的报道，谷歌推出音乐搜索服务显然是想与竞争对手百度公司的mp3音乐搜索服务相抗衡，但从法律上看，由于具体的业务模式上存在不同，谷歌的音乐搜索与百度存在非常大的区别。最大的区别在于：如果百度音乐搜索平台上出现了盗版音乐，百度在收到版权人通知后24小时内删除相关的下载链接即可根据法律免除责任。而谷歌的音乐搜索平台一旦出现盗版内容，则很难免责。

百度的音乐搜索模式是，百度mp3搜索不区分是否为正版，其搜索引擎覆盖范围是整个互联网上的音频文件，因此，其适用的是《信息网络传播权保护条例》中的网络服务提供商的法律地位，根据该条例的规定，其可以适用“通知+删除”的版权避风港，对于平台上盗版内容的法律义务是收到侵权通知后及时删除。目前的司法实践也认可百度的业务模式，各大唱片公司就此多次起诉百度均被法院驳回。

而谷歌的音乐搜索模式则与百度有所不同，其选择了正版道路，即与获得唱片公司授权的音乐网站合作，其搜索引擎搜索的内容仅限于合作音乐网站。这种搜索服务其实并不是传统意义上的搜索引擎搜索服务，而只是站内搜索服务，因此，在提供此种服务是，谷歌公司就不能取得《信息网络传播权保护条例》中的网络服务提供商的法律地位，如果合作网站存在非授权内容，即使谷歌收到版权人侵权通知后及时删除侵权内容，也很可能被法院判决要作为共同侵权人，承担连带侵权责任。

问题二、谷歌上下载的正版音乐的使用限制。

虽然谷歌此次推出的是正版音乐下载，但下载后，其给使用者的授权也只限于个人欣赏，商业性使用这些内容显然就超出了授权范围，存在侵权的法律风险。如果谷歌的正版音乐都不能商业性使用，百度mp3搜索上下的音乐显然更不可以。

因此，谷歌要求音乐搜索的使用者每次进入音乐搜索界面时均需要点击用户协议的同意按键。该用户协议规定：使用者有权使用仅供个人、非商业、娱乐用途的产品、有权在在其个人电脑或者在装有安全保护程序的便携设备上使用产品，同时，谷歌和巨鲸公司提供产品并不意味着向使用者转让了产品的任何商业、销售、转售、复制、分销或推销权利，包括无限制情况下需要同步、公共播放或机器授权的有关基础音乐作品的任何使用权利。（这份协议可能是英文翻译过来的，因此可能存在一些翻译瑕疵，比如“包括无限制情况”一词显然应为“包括但不限于”）

问题三、谷歌可能因为音乐搜索侵权被起诉吗？

为什么要讨论此问题，原因有二：其一、音乐内容是海量的，即使是类似苹果公司iTunes之类的音乐网站，也曾传出因提供权利存在瑕疵的音乐被起诉的消息；其二、目前国内音乐网站的现状。就笔者了解，由于历史的原因，国内很多做正版的音乐网站上也存在部分非正版的内容，因此，谷歌的平台上如果有部分非授权内容也不足为奇。

但作为版权人的唱片公司而言，其即使发现谷歌平台上部分内容版权有问题，是否要起诉谷歌也是个值得斟酌的问题，笔者推断其很可能暂时容忍谷歌。理由是，谷歌目前的音乐业务至少就其对外宣传而言是正版的，这就与百度mp3搜索形成了鲜明的对比。就唱片公司而言，显然存在一个舆论导向问题，就音乐搜索而言，显然谷歌的正版业务模式比百度更符合唱片公司的长远利益，如果唱片公司在谷歌推出服务之初就起诉，很可能就会扼杀谷歌音乐搜索，这就更助长了百度mp3搜索的一家独大，从而使他们在与百度的谈判中处于更不利的地位。相反，如果唱片公司扶植谷歌，显然更有助于推广正版音乐的理念，同时双雄并举的局面也有利于唱片公司分而治之。当然，也不能排除一些小的唱片公司和个人发现侵权后起诉谷歌。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。

凤凰网与酷6版权诉讼法律问题分析

近日，取得凤凰卫视节目信息网络传播权的凤凰网就国内互联网盗播凤凰卫视内容做了一期名为《非常盗》的专题，通过诙谐的舞台剧对外展示了多家网站对其视频内容的践踏，评选出了中国互联网5家"视频大盗"，该网站还就著作权侵权起诉了酷6网。有记者朋友就此事采访了笔者，以下是问题和回复：

（一）为什么当前视频盗版问题会这么严重，什么原因造成的。？

原因方面：一、互联网视频业务开展时间不长，尚处于不规范时期，业内统一的规范尚未形成。

二、凤凰网的授权业务可能起步较晚，此前的授权业务可能尚没有开展或者内部流程过于复杂，但市场发展却非常迅速，导致部分有意购买其内容的网站选择了先播后买的不规范做法。播放凤凰卫视视频的网站分两种，一种是视频分享网站，他们的节目基本都是网友上传的，因此，可能想借法律中的版权避风港，不付或者少付费用。另一种是正规网站，他们愿意付钱的，但凤凰网本身此前的授权业务可能尚没有开展或者内部流程过于复杂，而网站间的竞争非常激烈，因此，很多网站迫于竞争压力选择了先上车后买票。

三、凤凰网的节目均为凤凰卫视的内容，在传统观念中，电视节目是免费播放的，因此，很多人从观念上认为这部分节目既然是免费收看的，在互联网上传播也是无需取得授权的。

（二）目前在这方面的立法和执法状况是什么样的？

一、版权方面：凤凰网的电视节目的版权是受法律保护的，虽然其节目的制作形成于境外，但根据相关的法律和国际公约，其版权人的权利也是受法律保护的。如果有网站播放凤凰网的内容而未取得授权的，将可能被法院判定侵权。

二、播放网站的资质限制。即使取得了凤凰网的版权授权，但鉴于凤凰卫视境外媒体的限制，目前其节目在互联网上的传播目前是有政策限制的。根据2004年广电总局39号令《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》 第十七条：用于通过信息网络向公众传播的新闻类视听节目，限于境内广播电台、电视台、广播电视台以及经批准的新闻网站制作、播放的节目。

第二十三条：利用信息网络转播视听节目，只能转播广播电台、电视台播出的广播电视节目，不得转播非法开办的广播电视节目，不得转播境外广播电视节目。利用信息网络链接或集成视听节目，只能链接或集成取得《信息网络传播视听节目许可证》机构开办的视听节目，不得链接或集成境外互联网站的视听节目。

（三）具体到这个案子来说，凤凰控告的法律依据是什么，胜诉的可能性有多大。

法律依据：《中华人民共和国著作权法》、《信息网络传播权保护条例》，至于胜诉的可能性，没有看到证据材料，无法判定。

（四）对酷6和其余几家被恶搞的网站来说，凤凰的“非常盗”是不是完全合法的？

凤凰网的《非常盗》节目笔者没有看过，但个人认为：

1、是不是构成盗版，应当由法院判决来认定，在没有得到法院的判决前，凤凰网这样做存在名誉权侵权的法律风险。

2、目前，虽然法人有没有人格权在法学界还有一定争议，但即使构成了盗版，但侵权企业的名誉权、商业信誉权也是受法律保护的，因此，谴责其行为也不能超过一定的尺度。

3、虽然没有指名，但被恶搞的网站是哪一家大家都很清楚，因此，如果被恶搞网站据此起诉的，如果侵权的基础事实存在，名称的部分修改一般不会影响法院的判决。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。

迅雷诉超级兔子案代理词

案情：迅雷公司发现超级兔子在其网站提供兔子版迅雷软件的下载服务，兔子版迅雷去除了原版迅雷软件的广告并修改了迅雷的部分功能。遂向法院起诉超级兔子作者蔡旋侵犯其软件著作权。

迅雷方证据：

1、超级兔子官方网站提供兔子版迅雷软件下载的公证书。

2、兔子版迅雷去除了迅雷广告的证据。

兔子方证据：

1、证明迅雷网站也提供兔子版迅雷软件的搜索下载服务的公证书；

2、证明迅雷网站也提供去广告迅雷、ayu迅雷、完美者迅雷等去广告迅雷软件的搜索下载服务的公证书；

3、证明迅雷网站屏蔽伤城、珊瑚虫QQ、达芬奇密码等关键词搜索结果的公证书。

本人在此案中代理超级兔子作者蔡旋，以下是诉讼代理词。

代 理 词

   原告广州迅雷网络技术公司与被告蔡旋著作权侵权纠纷一案，上海中汇律师事务所游云庭律师受被告蔡旋的委托，陈述代理意见如下，供合议庭参考。

我们认为蔡旋并没有侵犯原告的软件著作权，应依法予以驳回原告的诉讼请求。具体理由阐明如下：

我们认为本案主要争议焦点在于：

一、原告是否许可了被告对于迅雷软件的复制、修改行为。

我们认为原告以自己的行为许可了被告对于迅雷软件的复制、修改行为。

1、原告行为的默许性质。

法庭调查的证据可以证明，原告的网站提供兔子版迅雷软件的搜索下载服务，并且该网站存在屏蔽特定搜索关键词的功能。但是，原告的网站非但在搜索下载服务中不但不屏蔽兔子版迅雷软件，相反还提示访问者，兔子版迅雷软件去除了原告的广告。这一事实可以证明原告默许了被告对于迅雷软件的复制、修改行为。

2、原告自身行为的误导对于被告开发兔子版迅雷软件也有很大责任。

A. 对首次开发的误导。

法庭调查的证据可以证明，原告网站提供“去广告 迅雷”的下载搜索服务，事实上，被告所以会开发兔子版迅雷，即为受此事实误导。原告在开发兔子版迅雷前，曾经登陆过被告的网站，搜索过“去广告迅雷”的关键字，发现原告的网站上可以搜到大量的“去广告迅雷”的下载链接，同时，原告的网站还提示，很多“去广告迅雷”去除了迅雷的广告，正是基于原告的搜索网站的搜索提示行为，被告有理由认为，原告不反对他人开发去除其广告版本的迅雷软件，因此，被告才会开发兔子版迅雷软件。

B. 对后续版本开发的误导。

原告网站提供“兔子版迅雷”软件的下载服务对被告继续开发“兔子版迅雷”后续版本构成很大误导。在被告开发出第一个“兔子版迅雷”

二、被告的行为有没有损害原告的利益。

我们认为被告的行为并没有损害到原告的利益。

1、原告不屏蔽兔子版迅雷的搜索下载服务证明该软件有助于增加原告的利益。

原告的行为已经证明，兔子版迅雷对于原告是有利的。在市场经济下，每一个主体是趋利避害的，如果原告觉得被告的软件损害其利益，就应当向对待达芬奇密码、伤城、珊瑚虫QQ那样在搜索结果中删除被告的软件，但原告没有那样做，这种消极的不作为显然证明了兔子版迅雷有助于增加原告的利益。如果兔子版迅雷软件真的如原告所说的那样给其造成了巨大的损失，原告怎么会不去禁止这些软件的下载呢？

2、被告的行为有助于帮助原告从竞争对手那里争夺用户。

从商业模式上看，原告有很多竞争对手，如flashget、网络蚂蚁、超级旋风等，而原告的软件由于弹出框、广告等原因，用户体验有待加强。被告开发的兔子版迅雷改善了原告软件功能，易用性强、用户界面、用户体验都非常好，因此帮助原告从竞争对手那里夺回了不少用户，扩大了原告软件的用户覆盖，从这个意义上说，原告实际上应当感谢被告，而不是起诉被告。

三、被告需不需要承担赔礼道歉的法律责任。

我们认为被告无需向原告道歉。

1、原告自己也在提供兔子版迅雷的搜索下载服务，没有理由要求被告道歉。

如前所述，原告迅雷公司在明知被告软件性质的情况下，仍在其官方网站上提供兔子版迅雷软件的下载服务，并提示下载者，此软件删除了原版迅雷的广告。既然原告自己也在提供兔子版迅雷的搜索下载服务，又有什么理由要求被告道歉？

2、被告的行为并没有给原告造成负面评价。

法庭调查的事实已经证明，被告的软件存在诸多瑕疵，而被告开发兔子版迅雷软件有助于原告的产品用户获得更好的产品体验，因此，被告的行为对于增加原告的声誉是有好处的，还帮助其抵消了一部分用户对迅雷软件的负面评价，反而有助于维护原告产品的声誉。

四、被告开发软件的主观动机是不是善意的。

我们认为被告开发兔子版迅雷的动机是善意的。

1、被告开发兔子版迅雷的动机是为了改善原告的软件功能和用户体验，而不是用来盈利。法庭调查已经证明，原告的软件存在一定的技术漏洞，可能导致用户的计算机被病毒及木马程序感染，正是出于帮助原告改善其用户体验考虑，被告对原告的软件进行了部分改进，这种改进的态度是善意的，被告的改进是有利于促进原告软件的技术进步的。同时，被告只是去除了原告的广告，并没有在广告位插播自己的广告。

2、被告在收到原告律师函通知后立即停止了提供兔子版迅雷的下载服务。

从法庭调查证明的事实看，被告在收到原告的律师函后第一时间即在被告网站删除了兔子版迅雷软件。同时，被告提供兔子版迅雷的时间非常短，总共时间仅半年左右。原告搜索网站搜索结果网页显示，最早的

综上所述，我们可以得出四点结论：

1、原告以自己的行为许可了被告对于迅雷软件的复制、修改行为；

2、被告的行为并没有损害到原告的利益；

3、被告无需向原告道歉；

4、被告开发兔子版迅雷的动机是善意的。

因此要求法院驳回原告的全部诉讼请求。

以上意见，供主审法官及合议庭评议时予以参考。

本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

暴雪在国内架设战网的法律限制

近日看到消息，暴雪副总裁在接受国内媒体采访时确认，暴雪的战网一定会在中国架设。笔者由此想到了暴雪战网进入中国涉及的几个和法律有关的问题：暴雪战网是不是网络游戏、在中国架设暴雪战网的法律限制以及其对国内对战平台的法律威胁，下面和大家探讨一下。

问题一、暴雪战网是不是网络游戏？

先解释一下什么是战网，战网亦称BN（the Battle Net），是暴雪公司架设的，给暴雪开发的单机游戏玩家通过互联网联机对战的一个网络平台。暴雪的单机游戏都可以在局域网内联机对战，战网就是给玩家通过互联网联机对战的平台。

笔者认为，暴雪的战网服务是一个网络游戏的平台服务，与国内的浩方等对战平台存在本质上的区别。浩方等对战平台是“单机游戏的网络版”，他们的服务还是单机游戏性质的，而暴雪战网则是“把单机游戏变成了网络游戏”，具有网络游戏服务的性质。关键点在于暴雪的战网服务器向加入其平台对战的游戏玩家提供了数据交换服务。而浩方等对战平台的服务器是不进行数据交换的。

这中区别与双方使用的技术有关，浩方等对战平台使用的虚拟局域网技术，原理是利用软件在互联网上模拟出一个局域网的环境，只要安装了类似“浩方对战平台”的虚拟局域网软件，个人电脑间的数据交换就不需要通过某台特定的服务器。因此，从理论上说，浩方等对战平台的服务器只能给玩家提供联机对战的配对服务，在玩家配对完成后，玩家间从互联网上自动完成对战数据的交换，而不从浩方等公司的服务器上进行交换。暴雪的战网则不同，战网的游戏服务器不仅给玩家提供联机对战的配对服务，同时也提供联机对战的数据交换服务。正因为拥有交互数据的功能，战网可以解析玩家的游戏数据，从而提供很多类似对战排名、玩家分级等高级功能。而浩方和腾讯之类的对战平台在这方面所能做的就比较有限了。

问题二、暴雪在中国架设战网的法律限制

笔者个人认为，如果暴雪单独在中国架设战网，可能存在较大的政策法律风险。如前文所述，暴雪在互联网上架设服务器为玩家提供游戏数据交换服务，其本质上提供的是具有网络游戏性质的服务，这种服务实际上已经把暴雪几款单机游戏的性质转化成为了网络游戏，将涉及以下法律问题：

一、法律对于外资企业运营增值电信服务的限制。根据我国加入世贸组织时的承诺和《电信管理条例》的规定，增值电信业务必须由内资企业或合资企业才有资质运营，合资企业的外资控股不能超过50%。而网络游戏属于增值电信服务，暴雪如果要以自己的独资公司名义单独在中国架设战网，显然不符合这一规定。有网友可能会想到，战网服务是不收费的，也算运营吗？笔者认为，认定运营与否与是否收费无关，只要提供了增值电信服务，就要受中国法律的约束。笔者推断，暴雪很可能通过其国内合作方向信产部、版署和文化部申报战网服务。

二、网络游戏的准入问题。虽然暴雪旗下的几款单机游戏都已经取得了新闻出版总署的电子出版物版号，但鉴于战网具有架设网络服务器，为单机游戏网络对战提供数据交换的网络游戏平台性质，很可能要取得相关部门的认可后才能进入中国。同时，鉴于曾有天津的玩家因沉迷暴雪开发的《魔兽争霸》游戏而跳楼自杀的案例，如果相关政府部门认定战网具有网络游戏的属性，很可能还会要求其部署防沉迷系统。

问题三、暴雪战网对于国内对战平台的威胁。

如前文所述，虽然浩方之类的对战平台不提供游戏对战数据的交换服务，但可能从暴雪的角度看，这些平台也存在侵权之处，主要有二，暴雪有可能就以下原因在部署战网前对国内对战平台发动法律战：

一、国内对战平台有助长了盗版暴雪游戏的传播之嫌。暴雪的战网是有正版验证体制的，只有暴雪的正版软件才能通过验证，加入战网进行对战。而国内的对战平台首先不读取和解析用户的游戏数据，显然就不能判别用户使用的是否为正版软件，其次，他们也没有暴雪的正版CD-KEY后台数据，即使读取了也不能判别用户的软件是不是正版。因此，暴雪可能会认为国内对战平台客观上助长了盗版软件的传播，这可能也是暴雪一定要在国内部署战网的原因之一。

二、国内对战平台有超越授权使用软件对暴雪不正当竞争之嫌。虽然在局域网内对战暴雪的游戏并不违反游戏的用户协议，但如果在互联网上对战，就有问题了。国内的对战平台正是利用了虚拟局域网技术使玩家可以不通过战网实现互联网联机对战。虽然在形式上，玩家在国内对战平台上联机对战时点击的也是局域网对战按钮，而不是BN对战按钮，类似浩方之类的对战平台也不架设提供对战数据交换的服务器，但这种行为毕竟与暴雪的用户协议中对于用户使用软件的许可范围有所冲突。因此，暴雪如果兴师问罪，也并非师出无名。

本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

百度谷歌关键字侵权诉讼结果为何不同？

——搜索引擎关键词服务的法律性质分析

近日，国内两家法院对于两起搜索引擎关键词广告商标侵权案进行了判决，诉讼内容近似的案件，国内两大搜索引擎巨头却得到了不同的待遇，百度公司被判侵权，而谷歌公司却免于承担侵权责任，凸显出对于网络这一新生事物的法律适用难题。本文将介绍两案的案情，并对搜索引擎关键词服务的法律性质进行分析。

案例一：上海大众搬场公司诉百度商标侵权案。大众搬场公司发现在百度搜索其公司名称时，在搜索结果页的左、右侧均出现了百度提供的广告链接，其中的不少链接还冠以该公司名义或者以该公司拥有 “大众”商标为名义的搬场服务。遂诉至法院，要求百度停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失。法院一审认定，百度构成侵权，须赔偿经济损失并消除影响。

案例二：广东绿岛风公司诉谷歌商标侵权案。该公司发现在谷歌网站搜索“绿岛风”关键词时，搜索结果页右侧会出现带有“绿岛风”字样的广告链接，该链接指向竞争对手公司网站。该公司遂将谷歌和竞争对手告上法庭，法院一审认定，绿岛风公司的竞争对手构成侵权，而谷歌公司在诉讼过程中已及时停止了对其竞争对手提供关键词广告服务因此不构成侵权。

笔者认为，上述案件涉及如下法律问题：

一、搜索引擎关键词服务是不是广告？

搜索引擎关键词服务的法律性质是否为广告是一个很关键的问题，如果一旦确定其为广告，根据《广告法》，负责提供关键词服务的搜索引擎网站的法律身份就是《广告法》上的广告经营者，负有监管广告内容合法性的法定义务。这一问题目前的争议非常大，从百度和谷歌案的一审未生效判决看，虽然上海法院认定百度对其关键词服务负有一定的监管责任，但上海和广东这两个国内经济最发达的地区的法院都没有直接认定百度和谷歌的搜索关键词服务是广告。而从笔者看到的已经公开发布的文章看，互联网从业人士多数认为搜索引擎关键词服务就是广告，有趣的是，有文章甚至直接引用了百度公司的业务介绍网页，上面公开承认百度的竞价排名和火爆地带服务是广告。

判断搜索引擎的广告关键词服务是不是广告，笔者认为最具有公信力的办法是看一下其是不是符合《广告法》对于广告的定义特征。《广告法》的定义如下：本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。而搜索引擎关键词的服务过程是：广告投放者向搜索引擎网站或其指定的公司支付费用，在搜索特定关键词的用户在搜索结果页中投放广告投放者确定名称的链接，该链接指向广告投放者指定的网站。显然，搜索引擎关键词服务过程具有《广告法》定义的全部特征。

二、搜索引擎关键词服务商标侵权免责有法律依据吗？

从实践看，目前国内搜索引擎对于关键词广告的侵权问题，也采用了与版权避风港类似的做法：基本不排斥所有关键词的广告投放，对搜索结果页的广告链接的名称也任由广告投放者自定义，如果商标权人向搜索引擎提出商标侵权异议通知的，再撤掉相关的广告。这种业务模式被称为“通知+删除”，但问题是，“桔逾淮为枳”，搜索引擎的版权避风港是法定的， “通知+删除”模式的法律依据主要源于国务院制定的《信息网络传播权保护条例》，但依据该条例的规定，此种模式应仅适用于著作权保护领域，对于搜索引擎关键词服务能否适用该原则豁免的商标侵权责任，目前，法律尚没有明确的规定。

从法律原理看，笔者亦不赞成搜索引擎关键词服务可以采用“通知+删除”模式豁免侵权责任。搜索引擎之所以可以对其搜索结果页上出现的搜索结果版权侵权链接免责，是基于网络具有海量内容，搜索引擎在技术上不可能判断出哪些内容是侵犯他人版权，因此，法律才会规定搜索服务提供商在收到侵权通知24小时内删除搜索结果的，可以免责。

但收费的搜索关键词服务的情况就完全不同了，作为搜索引擎服务提供商，虽然搜索引擎网站一直强调，网络广告服务的广告内容也是用户自己设定，系统根据一定规则自动投递的，因此搜索引擎不应对用户设定导致的侵权结果负责。但笔者认为，以用户上传、自动投递的说法逃避监管责任是不成立的，鉴于搜索引擎网站对关键词服务是收取费用的，从权利义务对等的角度看，收费是权利，对应的义务和责任就应当是审查收费服务中的违法情况。同时，搜索引擎关键词服务的内容也是有限的，海量内容无法审查的抗辩理由显然也是很牵强的。

三、搜索引擎网站应审查关键词服务的哪些内容？

谈到审查责任，一定会涉及审查内容范围的问题。就目前的情况看，搜索引擎网站的关键词服务内容涉及两部分，一部分是文字链接，显示在搜索引擎网站搜索结果页上，另一部分是链接指向的广告发布者所指定的网站。这里就产生了一个问题，如果搜索引擎对于关键词服务有审查义务，其应在怎样的范围里履行此义务，是仅仅审查自己网站上的文字链接名称，还是要对链接指向的网站一并进行审查。同时，从技术上说，如果链接文字使用了一个很普通常见的词，但该词却是第三方的注册商标，又存在一个搜索引擎服务商应当如何甄别的问题。

目前搜索引擎网站确实利用上述问题做足了文章，对于要求其审查关键字服务内容的呼声，竞争对手们出奇一致的宣扬搜索引擎的难处：“网络海量内容无法审查”，“对注册商标持有人情况不了解”、“关键字广告链接至其他网站不属于搜索引擎控制范围”等，在诉苦的时候，他们一直标榜的无所不能的搜索引擎的智能性仿佛一下子就消失的无影无踪了。但广大读者千万不能被表面现象所迷惑，其实上述托词都有逃避责任之嫌。搜索引擎公司是技术精英、商业奇才和法律高手的集合体，他们真的就做不到避免侵权了吗？非不能也，是不为也！根本的问题是，水至清则无鱼，要是认真审查，把打擦边球的广告主都赶跑了，他们的业务收入当然会大大的下降。从趋利避害的角度考虑，这是他们显然不愿意看到的结果。

既然他们号称自己无法解决此问题，笔者也就借鉴海外一些公司的做法，为他们设计一个方案解决这个问题。搜索引擎网站应全面对搜索关键字服务内容进行审查，对于商标关键字的内容，开发出一套以机器审查为主，人工审查为辅的审查系统。目前，国家商标局网站已经能够查询到注册商标信息，对于商标名称、商标注册商品覆盖范围都可以查询得到，搜索引擎公司完全可以开发一个审查系统，将这部分注册商标信息数据导入其审查系统，广告主投放关键词广告时，系统即可以要求其注明链接名称和要投放广告的商品，如果链接名称含有属于注册商标的关键词，广告主必须向搜索引擎网站提交其是商标注册人的的证据，或者是该商标有用于通用或叙述性文字的说明，由系统提交搜索引擎公司的审查员进行人工审查。

最后，可能是出于保护新生事物的考虑，相关司法机关的判决中对于搜索引擎进行了一定政策倾斜，但可能正是这种保护导致搜索引擎关键词服务的市场不规范现象有愈演愈烈之势，如果没有外力推动，由于利益驱动方面的原因，要靠搜索引擎公司自我纠正来杜绝侵权现象显然会进展缓慢，且存在劣币驱逐良币的问题。因此，国家相关部门有必要加强管理，把网络广告的主体部分——搜索引擎关键词服务也纳入《广告法》的管理范围，使其与成熟、规范、高效的市场经济体系匹配。

本文首发于 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

文章犯了个错，感谢网友指正

今天有网友告诉我，前两天写的《eBay、秀水街与C2C网站的商标侵权风险》一文中存在错误。

我在文中写道：“LV旗下的CHANEL”如何如何，但实际上CHANEL品牌不是LV集团旗下的。查了一下，果然犯错了，赶快改正，文章发了很多地方，不过目前已经把能改的文章都纠正了错误。

非常感谢这位朋友的提醒，也欢迎大家就文章里存在的其他错误进行指正。

本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

eBay、秀水街与C2C网站的商标侵权风险

正文：近日，法国一法院作出判决，在线拍卖网站eBay公司因允许用户出售假冒商品，必须向LVMH集团旗下六大名牌赔偿4000万欧元，eBay公司将对此判决提起上诉。而此前的一个月，巴黎的另一家法院也曾判决eBay公司需因该网站存在销售假冒Hermes手袋赔偿Hermes公司2万欧元，这也是法国首例此类判决。

Lv诉eBay案的背景相当复杂，除了涉及拍卖网站销售商标侵权产品的问题外，还涉及商品生产者是否有权利拒绝产品通过互联网进行销售的问题。囿于博客的篇幅，本文还是专注讨论拍卖网站销售商标侵权产品的问题。我们看到，在LV诉eBay的案件中，国内C

在此问题上，国内的法院走在了法国法院前面，我们两三年前就有过类似的判决，当时CHANEL公司在秀水街某商铺发现侵权产品，随后发律师函给秀水街市场管理公司要求制止侵权，但半个月后，CHANEL公司代理人在同一商铺又购买到了侵权产品，遂起诉要求秀水街市场管理公司侵权，起诉后该公司代理人第三次在同一商铺购得侵权产品。最终，CHANEL公司的诉讼请求获得了法院支持，秀水街市场管理公司自身虽然没有出售假货，但仍因监管不力被判承担商标侵权责任，此案还曾入选2006中国十大知识产权案例。

实际上，eBay和秀水街面临的问题，国内很多公司同样会碰到。此类案件中，C

虽然C

虽然实践中各个C拍卖网站所在地法院的管辖权。由于中国是不是判例法国家， C

本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000