知识产权侵权法律评论

如何打击中国市场上的侵权乔布斯玩偶

中国乔布斯人像玩偶制造商构成刑事犯罪么？

 

据媒体报道，苹果公司威胁，如果乔布斯人像玩偶制造商In Icons不停止生产和销售乔布斯人像玩偶，将对其进行起诉。In Icons主要在其官网销售乔布斯玩偶，而根据我们在淘宝网的搜索发现，淘宝网至少有两百多个乔布斯玩偶的产品销售页面，价格从三十元到八百元不等，产品尺寸很多，多数产品的价格比In Icons网站的99.99美元一个的销售价格便宜不少。显然，苹果公司和乔布斯先生肖像权的所有人也应该在中国打击侵权产品。

 

因此，我们今天将和读者讨论两个问题：1、根据法律，未经合法授权的乔布斯玩偶的侵权性质如何？2、如何打击中国市场上销售的侵权乔布斯玩偶。

 

一、根据中国法律，未经合法授权的乔布斯玩偶的侵权性质如何？

 

据报道， Apple在发给In Icons的警告信函中提到，任何玩具涉及类似公司标志，人名，其产品外形或肖像的侵权将涉嫌构成刑事犯罪。但我们认为，至少根据中国法律，此类侵权并不构成刑事犯罪。乔布斯玩偶侵权的内容包括：

 

1、乔布斯本人的肖像权。

2、如果乔布斯玩偶的衣着及其手持的苹果设备是同比例缩小复制的话，还包括iPad、iPhone、Levi’s牛仔裤、三宅一生设计的黑色上衣的外观设计专利或者版权。

3、如果在玩偶的衣着及其手持的苹果设备上有商标标识的话，还应包括相应产品的注册商标权。

 

根据中国刑法规定，侵犯肖像权并不会构成刑事犯罪。而假冒专利、商标以及侵犯著作权虽然构成犯罪，但在玩偶身上使用这些权利的危害性显然比直接仿制产品要差很多，因此，制作及销售玩偶的行为并不构成犯罪。我们认为，制作未经许可玩偶确实侵犯了相关权利人的肖像权、商标权、外观设计专利以及版权，根据中国法律，以上任何权利人都有权要求侵权者（包括生产者、销售者及帮助他们的人如拍卖网站）停止侵权行为。

 

2、如何打击中国市场上销售的侵权乔布斯玩偶。

 

根据我们的经验，在中国消灭侵犯知识产权产品（也包括本次的侵犯肖像权产品）有两个要点：打击制造商和打击销售渠道。一般而言，生产侵权产品的制造商警惕性比较高，找到他们并不是一件很容易的事情，同时，找到后的取证也是难题。根据我们的经验，权利人可以通过律师或者商务调查公司假扮客户找到制造商，然后以看货的名义找到他们的地址，随后以向制造商订货的名义上门，让同样假扮成客户工作人员的公证员全程记录交易过程完成取证。

 

应当承认，找到制造商和取证的过程比较复杂，有时也会发生被制造商发现从而无法取证的情况。而打击侵权产品的销售渠道则相对比较简单，因为网络销售占侵权产品销售比例很高，中国B2C网站如京东、当当、亚马逊等因为害怕承担侵权责任，一般很少销售侵权产品，主要的侵权产品都是利用中国最大的C2C交易平台淘宝网进行的。因此，权利人可以找到律师，对侵权产品销售进行取证，然后给淘宝网发送侵权函件，要求其将侵权产品下架，最后再起诉这些销售者并冻结其支付宝（中国的PayPal）及关联的银行账号。当然，权利人也可以直接给淘宝网发函，要求其下架侵权产品。

 

本文作者：陈丹红，上海大邦律师事务所律师助理，游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。

关于土豆优酷间纠纷的几个法律常识

 

近日，国内最大的两家视频分享网站就部分热播影视作品的版权问题产生争议，先是土豆指责优酷盗播其购买独家网络版权的《康熙来了》并在收到土豆要求删除的通知后拒绝删除，随后优酷反指土豆长期盗播其享有版权的百部影视作品。双方均称已经起诉对方，土豆还向行业协会做了举报。

 

一、视频网站可以适用版权避风港吗？

土豆、优酷均为视频分享网站，其视频多为用户上传，理论上，根据国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》的规定，因为是用户上传，海量内容，所以可以享受收到侵权通知后删除即免除侵权责任的待遇，这个待遇就是“版权避风港”。但实践中，视频网站在被诉侵权的诉讼中基本不享受版权避风港待遇，即便他们收到通知后删除了侵权内容，仍然会被法院判定构成侵权，承担赔偿责任。

 

主要原因是视频网站被指侵权的内容多为播放时间超过半小时的影视作品，影视作品的制作成本非常高，影视版权人自己不太可能会把这些内容上传到互联网供大众免费观看，因此，法院默认视频网站对其播放内容有版权上的审查义务。在美国，全球最早也是最大的视频分享网站YOUTUBE在很长一段时间内不允许普通用户上传时间超过15分钟的视频，也是出于版权保护的考虑。但国内视频网站从没有过类似限制。

 

二、《康熙来了》在境内受法律保护吗？

目前广电总局对于境外制作的影视作品在国内的播出还是规定先审后播，互联网上的播放也不例外。因此，国内网站播放《康熙来了》需要广电总局的行政许可，如果土豆网没有拿到这个许可，该片被侵权后受不受法律保护？ 答案是肯定的。

 

对该问题，美国曾向WTO投诉过中国不保护违禁作品问题，2009年WTO就该争议做出过裁决，2010年我国还为此修改了《著作权法》，删除了“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”的规定，因此，即便《康熙来了》没有取得引进许可，但土豆网对《康熙来了》享有的网络版权还是受法律保护的。

 

三、《康熙来了》网络侵权赔偿标准是多少？

一个很有意思的事情是，网络版权的价格和网络侵权的赔偿的走势是完全相反的，5年前，一集《康熙来了》的网络版权可能只有区区1万元，但此后价格一路飙升，土豆此次签下的《康熙来了》耗资高达数千万元，每集的价格应该不会低于10万元。5年前，盗播一部电影的网络侵权赔偿一度高达20万元，但目前，能赔到2万元律师已经很满意了。《康熙来了》这样的综艺节目的赔偿行情也就是至多2万元一集。版权价格飙升的原因是市场竞争激烈，优质片能卖出好价钱。赔偿金额走低的原因是互联网维权形成产业，律师纷纷以风险代理方式参与维权，案件飙升，法院不堪重负，也不能过分鼓励版权碰瓷。

 

截至笔者写完此稿时，优酷网上的《康熙来了》仍未删除。在商言商的说，如果笔者是优酷的经营者，也不会删这些片子。首先，打击侵权的“剑网行动”风头已过，最近播盗版政治压力不大，不会被行政处罚和吊照。其次，反正赔偿也不高，让土豆去打官司，法院终审判决要大半年，大半年后再删也不迟。最后，这样做自己的访问量大增，还顺道打击了竞争对手，何乐而不为？写到这里，学法律专业的笔者突然透彻理解了经济学上的一个概念——劣币驱逐良币。

 

本文刊于12月22日《新京报》，发表时有修改，此为原文。作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表本站观点。

苹果iPad商标诉讼能够避免吗？
——简析我国法律框架下商标收购的注意要点

近日，据媒体报道，深圳市中级人民法院日前就美国苹果公司（NASDAQ:AAPL，下称“苹果公司”）诉唯冠科技（深圳）有限公司（下称“深圳唯冠”）侵犯“iPad”商标专用权一案日前做出初审判决，驳回苹果公司要求认定深圳唯冠侵权等诉讼请求，这也就意味着，“iPad”商标将继续由深圳唯冠持有，本案判决是一审判决，估计苹果公司会上诉，如果二审法院在二审中维持一审的判决结果，苹果公司将面临停止使用“iPad”作为其平板电脑名称的结果。

案件的二审肯定会有，相信广东省高级人民法院会对此案有一个公正的裁判，不过结合实务操作经验，笔者认为如果苹果公司事前的工作如果做的更到位一点，本次的商标争议本可避免。下面就结合本案谈一下商标收购过程中的注意要点。

一、收购前的尽职调查
该部分调查主要涉及商标本身的调查及商标权利人的调查。
（1）商标的调查
实践中转让的商标可能涉及未注册商标申请权、正在申请的商标、已注册商标和过期商标。其中以未注册商标申请权的转让风险最大，这不仅仅因为其无法直接获得商标法的保护（驰名商标除外），而且可能存在已被他人注册或因商标存在瑕疵无法注册等情况。受让人收购正在申请中的商标也可能面临商标缺乏显著性、侵犯在先权利等法律障碍未被核准注册的风险。至于过期商标，按照我国法律的规定，商标最迟在其过期后六个月的缓冲期（在此期间内第三方无法注册该商标）内可申请续展，若过期仍不进行续展申请的，则该商标将重归未注册状态。

还有更为极端的案例，出让方在商标转让前将该商标永久且不可撤销地授权给第三方，导致的直接结果就是收购方受让商标后竟然要面对与他人同时享有该商标使用权甚至在独家授权的情况下无法使用该商标的尴尬局面。有鉴于此，为保护受让人的利益，比较稳妥的方式就是要求出让方在交易时出具保证书，承诺无类似情况的存在并设定违约责任。此外，收购人对于商标使用地域范围、类别及是否存在质押等问题也应给予足够重视。

（2）商标权利人检索
苹果与唯冠的商标争议在很大程度上也就是对商标原真正权利人的争议。虽然从商标局网站检索谁是商标权利人并不困难，但我们提请商标受让方注意商标特许使用，我们曾处理过特许合同明确约定被特许人有权对外转授权商标的情况，此时，如果原来的合同部终止，收购方很难从法律意义上完成意向商标的收购。

除确定真正的权利人外，在商标属于法人的情况下，该法人是否被注销也是调查应当涉及的部分。商标作为法人的资产，在公司注销前的清算中通常会进行分配，但也不排除清算遗漏的情形。此时，商标意向受让人仅能通过重新确立公司的方式进行商标权转让的操作。需要指出的是，按照上海市高级人民法院的司法解释，股东在公司注销后，发现公司对外尚有债权或其他财产权益的，可以自己的名义依法提起诉讼，主张权利。这样，商标转让可以在股东确权后依法进行。

二、立刻委托代理机构办理变更手续  
《商标法》未规定注册商标转让进行变更申请审核期间原权利人不得许可他人使用或再次转让注册商标，也未禁止将转让注册商标用于投资。这些规定缺失导致的直接后果就是商标转让人在办理转让申请后仍可自由地行使注册商标权，受让人的利益无法保障。因此，笔者建议商标收购者应该在确定商标转让、签署相关法律文本后，立即委托具有合法资质的商标代理机构办理变更手续。

三、通过白手套公司收购是合法的
本案中另一个争议焦点是，新闻报道称深圳唯冠的代理律师指称苹果公司通过成立“壳公司”IP申请发展有限公司骗购“iPad商标”。事实上，在我国法律框架下通过成立这种“白手套”式的公司进行交易是合法的，而我国法律上规定的无效交易的情形主要局限于损害国家、集体、第三人或社会公共利益，以及以合法形式掩盖非法目的等情形。只要所谓的白手套公司设立时手续齐全、在交易过程中积极履行交易义务，并且交易条件未显失公平的话，类似苹果通过IP公司获取“iPad商标”的交易就是合法有效的。

最后，如果收购方能进行积极的背景调查和迅速的变更手续办理，就可以最大限度降低交易风险，类似本次iPad商标之类的争议是可以避免的。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

App Store使用人民币支付法律问题不少

摘要：苹果公司App Store人民币支付可能导致被认定为在华运营，苹果公司可能被要求办理增值电信业务许可证，并出让运营公司一半股权给国内合作方，App Store内销售的应用软件也将被要求办理涉及文学作品、音乐、游戏的各种行政许可和软件产品登记。

正文：11月17日下午，二十一世纪经济报道记者曾航就美国苹果公司即将开放国内的iPhone、iPad用户人民币购买App Store上的各种应用程序一事采访了本人，我当时认为，此事目前的法律规定下很难操作，理由是：App Store是一个美国网站，目前中国用户在网站上的购买你给我相当于到美国买东西，所以应当用美元支付。但如果开通人民币支付，则意味着App Store进入中国运营了，涉及到非常多的政府许可问题。

但当夜，苹果公司即在App Store开通了人民币购买应用程序，目前境内个人默认的购买货币就是人民币。按照曾航的说法就是，那篇引用我观点的报道杯具了。但笔者对苹果公司的决定仍感到非常疑惑：虽然此举对消费者购买正版软件提供了很大的方便，但众所周知，中国是一个政府管制极其严格甚至有点过度的国家，在App Store涉及的领域里存在大量的行政许可需要申请办理，如果改用人民币支付在线购买软件的款项，很可能意味着App Store正式在中国运营了，苹果公司和开发者们很可能陷入“办证”的无尽的任务。就笔者了解的法规而言，App Store及其销售的应用软件至少涉及如下证照：

1、    增值电信服务许可证和其他许可证。
在线购买软件程序属于数据交换业务，是最典型的增值电信服务。中国电信条例和加入WTO相关法律文件对于包括苹果公司在内的外国企业在中国经营增值电信业务有非常明确的规定，外资不能独资经营该业务，只能以合资企业的方式经营且最高控股比例不得超过50%。

App Store在中国运营，意味着苹果公司要找一家国内合作伙伴一起运营，并且不能控股超过一半。同时，App Store如果被确定在中国正式运营，除了苹果自己的增值电信许可证之外，里面销售的应用程序不管是收费的还是免费的，都很可能会被要求办理相关的证照：比如如果涉及图书的，有在线出版的许可；涉及在线游戏的，有版署的版号和文化部的运营许可；涉及非在线游戏的，可能有电子出版物的许可；涉及音乐的，有文化部互联网文化的相关许可。如果开发者们不能取得这些证照，中国政府很可能会要求苹果公司让这些应用下架。

2、    软件产品登记问题。
软件产品登记问题将大大延缓App Store内销售软件的上线时间并增加开发者的成本。苹果公司App Store里销售的应用程序本质上是适用于智能手机和平板电脑的应用程序软件，根据工信部软件产品管理办法的规定，在中国境内销售的所有软件都应进行软件产品登记，获得软件产品登记有两个条件：软件获得著作权登记和软件通过测评。

以上海为例，软件著作权登记的成本约1000元左右，时间为3-6个月，加急的话两周左右，但费用要高很多。软件测评的成本为2000元左右，时间为1-2个月。虽然，据笔者了解，地方政府对于企业办理著作权登记和测评都会有一部分的费用补贴，但总体而言，产品登记对于App Store中的全球移动应用开发者而言，显然会增加产品成本和时间成本。

虽然工信部的软件产品登记实际并不是强制进行的，但如果不进行这个登记，企业就没有办法办理增值税的退税。如果App Store在国内经营，势必也会碰到中国政府征税的问题。而且App Store中的境外应用软件著作权人还会被征收一笔预提税（withholding tax）。这个预提税的代扣代缴义务人是苹果公司，在汇款时扣除。

写到这里，笔者有点悲哀，中国政府管制真是太多了，中国的开发者好不容易找到了iOS这个舒舒服服没人干涉的开发平台，却很可能因为苹果公司开放人民币支付一夜回到解放前，要开始悲催的办证之旅了。但愿笔者的分析和论断是错的，祝苹果公司和开发者们好运。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

中国网络文学的版权困境

2010年，盛大文学以百度通过手机网络向网友提供大量侵权作品，并且在收到投诉后拒绝删除为由，起诉百度，百度则声称，收到通知后已经删除了部分侵权内容，其余部分当时经过检查发现并非侵权，因此其无需承担侵权责任。百度一审被判败诉，上诉后，二审审理中又撤回了上诉案件，最终一审判决生效百度侵权成立，应赔偿盛大文学经济损失50万元，该判决已经生效。本文将分析本案及与中国互联网原创文学产业发展有关的法律问题。

在中国，存在大量的文学爱好者，而由于中国的出版审查机制相对严格，众多的富有创作激情的原创作者选择了互联网作为创作平台。因此并孕育而生了众多网络写作平台，盛大文学即为其中的佼佼者。盛大文学起诉百度一案，虽然最后获得了胜诉，确耗时一年之久，最后所获赔偿额为法定赔偿最高额，也仅人民币50万元而已，对于市值五百亿美元左右百度来说，实属九牛一毛，本案彰显了网络原创文学市场中的版权困境。对此，我们的评论如下：

    一、文学网站盈利模式单一、脆弱，侵权情况严重且难以防范
网络文学网站最大的盈利模式来自于——收费阅读。该商业模式源自盛大文学：读者可以免费阅读前半部分作品，但如果要看后半部和最新章节，就需要支付每千字2分钱的阅读费，现大多数大型文学网站均采用类似方式。

可以看出，文学类网站的收费可谓是相当低廉，一本20万字的小说，网友可能只需支付2元人民币就能完整阅读。但即便如此，仍然有调查称有多达90%的阅读用户从未选择过付费阅读。这也直接导致众多大型文学网站虽然表面满目“繁华”，但实则盈利艰难的局面。

这一切并非中国用户没有付费习惯，而是原创文学的盗版情形实在太过严重。虽然对于收费内容，正版网站也采取了反盗版技术措施，比如DRM技术、文字以图片形式显示并加上水印、选用特殊的字体让OCR软件无法识别等。但盗版商更直接，他们会组织人员进行手打输入。用非常简单的人工盗版方式就破解了上述手段。移动电子设备的普及使盗版传播非常容易一本侵权小说的电子格式往往只有几十k到几百k，借助论坛、P2P软件、搜索引擎等方式，传播非常简便、迅速，作者和版权人对此苦不堪言。

二、权利人的维权困境
虽然明知存在大量侵权作品，但权利人或正版文学网站实际很难进行维权，主要原因为：

1、侵权作品遍地开花，小网站虽能被取缔，但屡禁不止。
互联网上存在大量的开设成本极低的小型“文学网站”，其所作的主要工作就是搜集盗版文学作品，吸引流量。这种盗版方式属于直接侵权，权利人通过法律手段维权没有任何问题，但网站没有赔偿能力，判决胜诉后很难执行。而且这些小网站被取缔后，在极短的时间内又能重新开设，因此屡禁不止。我们注意到，中国国内有多起此类侵权网站经营者被判有期徒刑的案例，如云霄阁的站长被判了四年有期徒刑，但这依然无法阻止盗版蔓延。

2、“收集”侵权作品的文库类网站可以驶入“避风港”，权利人无法得到赔偿
小网站打击不易，但财大气粗，深谙版权避风港奥秘的大网站更不好对付。比如百度公司，其虽然是搜索引擎网站，但旗下也包括用户生成内容模式的百度贴吧、百度文库、百度知道之类的产品，这些用户生成内容的产品中同样存在大量的侵权作品，但不同于小的直接侵权网站，百度用户生成内容产品中作品都是网友上传或发布，百度只提供储存空间，享受版权避风港的法律地位。在百度没有对这些侵权作品进行主动编辑、推荐的情况下，其无需承担赔偿责任，只需在收到权利人通知后删除侵权作品即可。但由于中国网友数量众多，上传“热情”高涨，权利人很难全部删除干净，或删除后马上死灰复燃。因此，侵权作品在这些网站上依然泛滥成灾。

从目前的司法环境来看，在赔偿标准不高的情况下，中国的互联网版权维权困境短时间内无法得到改善。文学类网站要持续发展，应当寻求新的盈利模式。例如通过与影视界、网络游戏界的合作，将原创小说进行授权、再创作来获得收益（例如网络小说《鬼吹灯》、《诛仙》均被改编为网络游戏），相信能给网络文学带来新的商机。

本文作者：骆彦劼，上海大邦律师事务所律师助理。修改定稿者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表作者与修改者个人观点。

Android手机上的App程序应如何保护用户隐私？

随着智能手机的普及，安全厂商发现，android手机上窃取隐私的APP程序日益增多（在越狱的iPhone上运行的App也存在同样问题）。与未经用户许可扣除话费的行为不同，隐私被上传，由于数据较小，不需要花很多时间或流量，很难被用户感知。

科技网站Techweb.com.cn 近日就Android手机平台上App程序窃取用户隐私涉及的中国法律问题采访了本人，以下是相关的采访实录。

1、一些APP窃取用户隐私，触犯了哪些法律？

APP窃取用户隐私的行为违反了《中国侵权责任法》，根据该法第二条的规定，“隐私权”属于公民享有的民事权益。APP经营商未经用户同意，收集用户隐私的行为，属于侵犯用户隐私权的行为。

另外，根据《计算机信息系统安全保护条例》第七条的规定，“任何组织或者个人，不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、集体利益和公民合法利益的活动，不得危害计算机信息系统的安全。”而“隐私权”当然属于我公民的合法利益。因此，APP经营商还违反了该《条例》。

2、获取隐私有不同目的，有的只是积累信息库，有的窃取了隐私暂未作出行动，有的卖给了广告商、短信诈骗集团，这些都属于什么行为呢？

都属于侵犯隐私权的行为，区别是“积累信息库”或“未作出行动”并未对用户造成损失，即便有赔偿，金额也不会很高。后者“卖给了广告商、短信诈骗集团”可能对用户造成损害，需要承担赔偿责任。

根据现行中国刑法的规定，除特定主体外，APP经营者因窃取用户隐私行为承担刑事责任的可能性不大。

3、当前，谁可以保护用户隐私呢？用户如果遭遇这些问题，该怎么办？

中国刑法修正案七中规定“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。如果是这些主体侵犯公民隐私权，公民可以到公安部门报案。

而对于APP经营者的侵权行为来说，用户可以向主管软件的工信部进行举报，也可以通过到法院进行民事诉讼来寻求救济，用户可以根据《侵权责任法》要求侵权者赔偿损失及停止侵权。

4、您呼吁这个行业该怎么做？

除了在线游戏行业外，中国整个互联网产业基本是不向用户收费的。如果不收费，挖掘用户的数据针对性投放广告是必然的商业模式，我们认为，商家在获取用户隐私应该遵守明示的规则，且不能将用户隐私数据用于违法法律的用途。此外，中国Android电子市场数量多，Google官方也无从管理，因此目前比较混乱，我们认为可以成立民间的认证机构，对各个APP进行技术检测，并对没有后台程序的安全APP授予认证标志，只要该认证机构保持中立，经过一段时间，必定会取得用户的信任，可作为用户选择APP时的重要参考。

本文采访人：王可心，Techweb.com.cn记者，被采访人：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本次采访内容仅代表个人观点。

淘宝商城应对商户攻击的法律措施分析

近日，阿里巴巴集团旗下的淘宝商城的大量商户因不满其提高收取费用，对淘宝商城的大商户进行了攻击，具体的方式是利用其可以先送货后付款，并且可以在7天内无理由退货的制度漏洞，大量购买部分大商户的产品，然后再进行退货，造成了部分大商户运营瘫痪。攻击者使用了一款名为YY的语音即时通讯工具进行组织，在YY的聊天室里，聚集了数万人参与攻击活动。截至本文写就时，攻击仍在继续。

对于攻击行为，淘宝商城及其上级阿里巴巴公司CEO给出了强硬的回复，并称已经报警。笔者出于职业习惯想到了一个问题：作为淘宝商城的法务部及其外部律师，将提出怎样的法律措施应对卖家的围攻？本文接下来会和大家探讨此问题，先声明一点，笔者与争议双方都没有任何利益关联，将从中立第三方的角度进行分析。

笔者认为淘宝商城打击围攻卖家的手段无非有二：其一、打击围攻的组织者和积极实施者。其二、打击围攻者的组织渠道，让其无法组织或组织困难。

一、打击围攻淘宝商城的组织者和积极实施者的法律分析。根据淘宝商城的声明：该公司已经就昨天晚上所发生的恶意攻击行为向警方报案。作为警方，处理此案会有两种法律途径，行政途径和刑事途径。

1、行政途径的法律依据是《治安管理处罚法》，根据该法律，有四种行为属于治安处罚的对象：扰乱公共秩序的行为、妨害公共安全的行为和处罚、侵犯人身、财产权利的行为和妨害社会管理的行为和处罚。以拍下不付款或者在规定时间内退还购买的商品的行为对淘宝商城进行攻击，破坏的是淘宝商城及其商户的商业利益，显然够不上破坏公共秩序，公共安全和社会管理，笔者查阅了侵犯财产行为的相关法条，主要是针对乞讨、盗窃、强买等治安事件，因此，处理此次的围攻较难适用该法。

2、刑事途径难度也不小。刑法打击的行为应该同时满足具有社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性三个特征。笔者查阅了《刑法》，可能可以适用到本次围攻行为的刑法罪名包括：损害商业信誉、商品声誉罪、非法经营罪（（其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为）、强迫交易罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪。但这些罪名都和卖家的行为确实不贴切。根据罪刑法定原则，无法把围攻行为按上述罪名处理，也就是说刑事违法性上较难构成。

适用法律处罚困难的原因关键：此次围攻是在淘宝商城的规则范围内进行的，利用的是制度的漏洞，且没有造成较大的直接损失，社会危害性上是不是达到需要刑事打击的程度也会很有争议。所以，淘宝商城想借助警方的力量打击围攻的组织者和实施者有较大难度。

二、打击围攻淘宝商城组织渠道的法律分析。在本次围攻淘宝商城的行动中，一款名为YY语音即时通讯软件对攻击的组织和沟通起到了重要作用，在汇集了三万多名攻击者的YY语音聊天室内，组织者通过聊天室不停的发布语音和文字链接信息。如果笔者是该公司法务部的员工，应该会建议向YY的运营公司发送法律函，要求其停止对侵权行为的支持和服务。因此，在围攻行动的第二天， YY就发表声明，希望淘宝商城风波双方保持理性，希望他们在法律允许的范围内，用合适的办法建立起跟淘宝的沟通渠道。

YY很可能收到过淘宝商城发来的法律函件，但从声明文字看，YY显然并不准备停止对攻击者的服务。如果YY不停止对攻击者提供的聊天室服务，有哪些法律风险？笔者认为，最大的风险来自帮助侵权风险。本次的攻击是由淘宝商城的部分卖家发起的，如果本案构成侵权，直接侵权责任也应该由攻击者承担，而YY通讯软件的运营公司进未在收到淘宝商城的侵权通知函件（如果有的话）后停止向攻击者提供服务，可能会构成帮助侵权责任。

但YY并非完全没有抗辩理由，本次卖家的围攻行为都是在淘宝商城规则范围内进行的，不论是采用货到付款模式还是7天无理由退换模式，都是因为淘宝商城自己的规定存在漏洞，即便恶意利用这些漏洞，但毕竟也是在规则范围内行事，关键在于淘宝商城自己为了在竞争中取得优势，制定了对买家非常有利的制度，因此，如果YY抓住这一点来进行抗辩，在诉讼中告知法院，攻击者的行为并不具有明显的违法性，如果因为淘宝商城的警告就停止提供服务，虽然保护了淘宝商城的商业利益，但却存在侵犯维权者言论自由的侵害社会利益的问题。笔者相信，面对这样的抗辩，法院显然会慎重考虑是否判决YY承担侵权责任。

最后，围攻事件体现了淘宝商城的多重两难，在发展初期为了拉人气放低了准入门槛，现在想太高门槛又受到抵制。为市场竞争需要将交易条件制定的对消费者非常有利，现在被人恶意利用就覆水难收，束手无策。这些是淘宝商城公司战略上的问题，不是法务部能解决的。如果苛求法务部能摆平此事，笔者觉得不太现实。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

潘多拉音乐入华运营方式的法律分析

近日有报道称，流媒体音乐网站潘多拉将进入中国市场，并且正在招聘中国区的CEO。但根据中国的法律，潘多拉所在的网站服务性质具有增值电信服务和互联网文化服务的双重属性，中国法律虽然允许外资进入增值电信服务领域，但互联网文化服务领域并没有向外资开放。

根据中国的《电信业务分类目录》。潘多拉网站经营的流媒体音乐服务属于增值电信业务中的第二类增值电信业务里的信息服务业务。据国务院颁布的《外商投资电信企业管理规定》外商投资的电信企业可以经营此类业务，但在外资运营企业中的出资比例不得超过５０％。但根据中国商务部颁布的《外商投资企业指导目录》，潘多拉网站的音乐服务涉及互联网文化经营，属于禁止外商投资的领域。因此，潘多拉直接进入中国运营是违反中国法律的。

当然，在中国，很多领域虽然门关上了，但窗还开着。如果借鉴其他公司的经验，潘多拉还是能想到办法的。下面我们介绍一下其他外资企业进入中国音乐服务领域的三种方法：

一、My space模式。
根据国外媒体的报道，Myspace.cn是由美国新闻集团和中国本土公司合资及创业团队共同合资的企业http://www.ft.com/cms/s/2/09bda172-4805-11db-a42e-0000779e2340.html#axzz1Z1yfOD7W ，但根据该网站页面的中文介绍http://www.myspace.cn/index.cfm?fuseaction=misc.job ：聚友网 (MySpace.cn)是一家由本土创业团队、IDG和中国宽带产业基金（CBC）共同组建的独立管理和运营的中国本土新兴互联网企业。

根据我们的理解，新闻集团应该采取了VIE结构规避了中国的禁止性政策，即以中国内资自然人为股东投资设立公司，使公司表面看来是中国公司以取得运营牌照，但公司实际投资方与这些持股的自然人签订委托持股协议，并运用WFOE（http://en.wikipedia.org/wiki/Wholly_Foreign_Owned_Enterprise）通过技术、知识产权授权对公司进行控制和转移利润。

二、 Apple iTunes和Windows Media Player模式
微软和苹果公司也向中国用户提供音乐服务，但这种服务本质上是基于美国互联网的服务，中国用户虽然可以从苹果公司的itunes软件和微软公司的 Windows Media Player软件上购买mp3格式的音乐，但这种购买实际是从位于美国的网站的服务器下载歌曲，如果涉及到收费时，也必须使用国际信用卡，类似VISA或者Master Card按照以美元结算的方式进行支付。

三、MSN和Google Music模式
在这种模式下，外资企业通过其有在线音乐服务牌照的在华合作伙伴向用户提供音乐服务。微软的即时通讯软件MSN及网站的音乐服务就是由中国国有企业中国国际广播电台官方网站国际在线提供的，而国际在线是有运营在线音乐服务牌照的。类似的还有Google中国公司，其通过与运营在线音乐服务牌照的巨鲸网合作向中国用户提供在线音乐服务。

根据潘多拉的业务模式，我们判断其应该会采用上述A方式解决入华运营的法律问题。因为吸引中国用户最好的方法就是直接到中国投资并运营，而且不能把运营完全委托给第三方。因此，最好的办法应该是与中国本地互联网公司合作，由中国本地公司取得运营牌照，然后通过设立WOEF，以技术和品牌授权的方式取得本地化运营企业的控制权。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

苹果iMessage商标在华申请前景分析

摘要：美国苹果公司今日在美国申请注册了“iMessage”商标，其进入中国进行商标申请只是时间问题，本文将就该商标在中国的注册前景做简要分析。

近日，苹果公司为iMessage向美国专利和商标局提交了三种不同的商标注册文件，用以注册iMessage商标。iMessage是苹果公司开发的一款基于移动互联网的即时通信功能软件，能够在iOS5设备之间发送文字、图片、视频、通信录以及位置信息等，并支持多人聊天，用户仅需要通过WiFi或者3G网络就可以完成通信。中国是苹果公司的重要市场，不出意外，其应当会在中国同样申请“iMessage”商标，甚至不排除其已经进行了申请。本文将就 “iMessage”商标在中国注册的前景进行分析：

一、苹果公司在相关类别申请“iMessage”商标可主张优先权。根据笔者在美国商标局官方网站的检索，苹果公司此次提出的商标申请为商标分类中的第9、38、42类，涉及的类别为计算机软件、通信、文本传输等。中国《商标法》规定，“商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。”

由于我国和美国都是《巴黎公约》的缔约国，因此，苹果公司在中国申请商标时，可根据该公约以及上述中国《商标法》的规定，在相同类别上享有最长6个月优先权。换言之，在未来半年左右的时间之内，只要苹果公司在中国提出相同商标的申请，任何在其美国申请商标日之后的中国近似商标申请都会被排除。

二、“iMessage”商标在中国注册的难度
（一）、“iMessage”商标可能被认定为使用了“通用词汇”。根据中国《商标法》的规定，仅表示本行业或类别的通用词汇是不能注册为商标使用的，但通过使用获得显著性的除外。“iMessage”商标中“message”的中文意思为“信息、消息”，鉴于即时通讯软件的英文名称为instant message，因此，“iMessage”也有可能被认定为“通用词汇”而被商标局驳回。我们主意扫，该商标在美国的注册，因为在其申请的小类中直接出现了“messaging”字样，其风险反而更大。

（二）、中国可能被认定为与在先申请的商标近似。第9、38、42类中，中国商标已经有近似的“IMASSAGE”在先申请，在相同类别中，再申请仅有一个字母之差的“iMessage”商标将有一定的几率被驳回。当然，MASSAGE一词的含义为按摩，与即时通讯有较大出入，这是对苹果较为有利的一个因素。另外，不同于美国的商标检索，中国的商标局数据库存在长达半年左右的空白期（即近半年的新申请商标无法被检索到），因此无法排除在苹果公司的“优先权”之前已经有相同的“iMessage”商标在中国申请

三、苹果公司应如何获得“iMessage”商标。就有可能被认定为“通用词汇”的风险而言，我们检索到，在第9类中，有中国商标“Message”商标申请成功的案例。但其获得授权的过程并不顺利，而是经历了一次“驳回复审”的程序。笔者推测，该商标当初被驳回的原因即为属于“通用词汇”，后经过争议程序，阐述理由方被商标局认可，理由很可能为经过使用获得了一定的“显著性”。凭借苹果产品的知名度，“iMessage”获得“显著性”只是时间问题，届时即便被驳回，苹果公司也可效仿该方法应对风险。

而就可能存在的近似商标而言，由于“iMessage”商标还未被苹果公司使用，无法通过“使用在先”为由，对近似商标进行异议，但这并不意味着苹果公司肯定无法获得商标。比如，苹果公司可向中国商标局主张“iMessage”存在极高的知名度，不会与类似商标产生混淆，或对近似商标使用情况进行调查，如三年未使用的，可对近似商标提起无效程序。

中国商标局的审查比较灵活，一般会根据每个商标的实际情况进行判断是否能够作为商标使用以及是否授予商标权，且中国商标的行政、司法救济程序是比较完善的，申请人可通过驳回复审、异议、撤销、诉讼等程序主张自己的权利。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

为何诺基亚、高朋、酷六裁员受阻？
——中国劳动合同法超前的规定影响企业正常的业务收缩

摘要：中国现行劳动法律关于裁员的规定脱离了现阶段经济发展的要求，企业裁员法律障碍重重，有碍企业恢复竞争力并极大限制了企业雇佣员工的积极性。

日前由Groupon和腾讯合资成立的中国团购网站的高朋网开始规模性裁员，但在裁员过程中不少员工因为补偿金过少等问题不惜与高朋对簿公堂，其余被裁减员工则与公司处在僵持状态。此后不久，诺基亚在裁员过程中也遭遇了员工对裁员程序违法的质疑。而之前的酷六网（纳斯达克代码：KUTV）裁员甚至引发了肢体冲突。
笔者认为，中国《劳动合同法》对于裁员超越国情发展实际的规定使企业裁员手续过于严苛、繁琐，导致裁员的施行往往成为劳资双方矛盾的导火索。实际上，裁员是企业在产业重组和经营困难时的一种自我调整手段，法规应当调整为，如果企业愿意支付合理的对价，应当允许企业顺利裁员。这样能帮助企业恢复竞争力，以便于其将来雇佣更多的员工。否则，如果经营陷入困难的企业都不能裁员，显然将影响其恢复竞争力，并加剧其经营困难。而且容易造成企业不愿意录用员工，反而不利于就业。下面分析目前劳动合同法关于裁员的几个问题：

一、支付再多补偿金也不能顺利解除劳动关系
目前《劳动合同法》规定的企业解除与员工劳动关系的方式有两种，一种是协商解除，另一种是法定解除。法定解除主要包括《劳动合同法》第三十九、四十和四十一条规定的诸如员工严重违纪违法、客观情况发生重大变化、经济性裁员等情况，但并不是只要这些情况满足后，企业就可以实施裁员，法律针对某些特定情形还设定了协商变更劳动合同、调整工作岗位等前置程序。
从这些规定中我们不难看出，除非法律明确规定的少数情况外，否则如果员工不同意，即便企业单方面支付再多的经济补偿金也不能解除劳动合同。

二、经济性裁员报告更类似审批
按照中国《劳动合同法》的规定，经济性裁员仅被严格地限定在少数几种情况下，而且用人单位在正式裁员前还应当履行向工会或者全体职工说明、听取工会或者职工的意见，以及将裁减人员方案向劳动行政部门报告等义务。
在实际操作过程中的说明、听取意见等义务不仅无法缓和裁员过程中的矛盾，反而可能导致矛盾提前激化。此外，规定最为模糊的是向劳动行政部门的“报告”规定，从严格意义上来讲，报告介于备案和审判审批之间，正是对报告语义理解的含混不清，导致报告在操作过程中出现了究竟是“备案”还是“审批”的争议，在报告过程中，企业很可能遭遇劳动部门的官僚和拖延，使裁员无法按计划进行。事实上，酷六、高朋、诺基亚都在裁员时遭遇了这一问题。

三、企业裁员时面临的员工反制手段有哪些？
企业裁员时劳动者进行反制的手段也不少，主要包括以用人单位违法解除劳动合同为由向劳动监察部门、工会组织投诉、提起仲裁和诉讼等，此外还包括通过媒体报道进行施压等非常规手段。
并且员工在反制企业的裁员措施时往往会提出继续履行劳动合同的要求。实践中比较多的情况是，如果用人单位没有合法理由解除劳动合同，劳动者提起劳动仲裁或诉讼的，最终用人单位可能被判恢复劳动关系并支付劳动仲裁和诉讼期间的员工工资。这样的案例虽然不多，但一个就足以让企业的人力资源部门头疼很久。

四、裁减不掉的员工
值得用人单位注意的是，目前《劳动合同法》规定了几类不得裁减的人员，主要包括罹患职业病员工、怀孕员工、丧失劳动能力的员工及即将退休的员工，即“老弱病残”的员工。除法律另有规定外，用人单位不得裁减该些这些人员。
该种规定其实是变相地将本应由社会保障体系负担的扶助、扶养人员，转嫁给用人单位，其后果很可能是企业不仅无法实施正常的业务收缩，而且还要在无法裁汰人员的身上花费高额的人力资源成本，而该些成本本可用于招聘新员工、更新设备设施等方面，长此以往，企业的创新、竞争能力一定会有所影响甚至被大大降低。

《劳动合同法》的规定确有存在超前和轻视了现阶段企业创新和发展需求等问题，因此我们建议政府也应该考虑市场经济发展的内在规律，允许企业根据公开透明的规则，合法顺利的裁减员工，以利于企业调整并恢复竞争力，以便于在经济恢复是雇佣更多员工。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。