暴风影音败诉于Real的法律思考

摘要：Real诉暴风影音这起诉讼虽然判决的金额不高，但涉及的问题确实国内很多已经发展壮大了的技术团队所共有的。我们不管是从近日曝光的51.com支持彩虹QQ外挂软件，还是央视曝光的百度销售人员帮助客户造假以蒙蔽本公司后台审核系统，都反映出很多已经发展起来的公司的江湖“积习”的犹在。企业应具备正规化意识，只有正规发展的企业才是稳健的，否则，企业即便发展起来，哪怕上市了，也是迟早会载大跟头的。

正文：2008年岁末，国内播放软件领域上演了一出海外软件巨头打败本土大佬的好戏，根据相关网站的报道，著名播放软件Realplayer的开发方美国Real公司（音译为“瑞尔公司”）近日在中国打赢了一场软件侵权诉讼的一审，对手是开发暴风影音播放软件的北京暴风网际科技有限公司。

根据笔者看到的报道，该诉讼虽然是一起原告来自美国的涉外诉讼，但案情其实并不复杂： Real公司发现暴风网际科技公司未经许可就把多个Real公司享有著作权的后缀名为“*.dll”文件打进暴风影音软件包中供网民下载，便将其告上了法庭。法院经审理判决侵权方须停止侵权、消除影响并支付20万元的侵权赔偿。

实际上，本案涉案的暴风影音软件，是国内装机率比较高的一款软件，作为其使用者，笔者对该软件最大的印象是功能强大，主要是兼容性强，其几乎可以流畅播放所有流行格式的视频文件，但该案却显示，暴风影音的开发者未经授权把他人开发的软件直接打包进自己的软件里，恕笔者直言，这种做法似乎技术含量较低。虽然在中国目前的软件行业中，类似的行为并不罕见，但暴风影音开发团队这么做，让人有点失望。本文无意对暴风影音团队进行指责，事实上，国产软件能在知识产权氛围非常不尽如人意的中国市场生存并且发展起来，本身就是就不容易，但作为一个目标是要上市的公司而言，暴风影音在此案中显然有很多教训要吸取。

笔者认为，暴风影音在此案中也犯了“拿来主义”的错误，在软件领域，所谓是拿来主义就是不经版权人同意即复制使用他人作品的行为，殊不知，拿来主义是会闯大祸的！下面就举两个这方面的案例：

案例一、北大方正诉暴雪九城案。去年夏天，北大方正因《魔兽世界》网络游戏软件中存在未经许可的方正字库起诉了该游戏的开发商美国暴雪公司和中国运营商上海九城，索赔金额高达1亿元，此案的起因很可能就是相关的团队在游戏汉化时，把方正公司的字库打包进了《魔兽世界》的软件包中。谁会想到，拿来主义的错误可能会付出上亿元的代价？

案例二、青岛某公司因使用盗版的Windows、Office、AUTOCAD等软件，先被版权局行政处罚，然后又被微软、Autodesk等公司起诉，最终又赔款了一百多万元。从该案可以看出，商业性使用盗版软件，尤其是售价高昂的办公软件、设计软件，法律风险还是很大的。

拿来主义为什么盛行，笔者认为，关键在于知识产权意识的缺乏。由于盗版软件泛滥，因此软件开发人员和企业IT技术人员可以很轻松的得到盗版软件，由于软件的复制性强，他们又使用盗版软件进行开发，或者直接把盗版的字库、解码程序打包进他们的开发成果，由于开发成果的发行，从而导致盗版的二次泛滥，恶性循环。

Real诉暴风影音这起诉讼虽然判决的金额不高，但涉及的问题确实国内很多已经发展壮大了的技术团队所共有的。实际上，除了知识产权意识外，企业还应具备更广泛意义上的正规化意识，只有正规发展的企业才是稳健的，否则，企业即便发展起来，哪怕上市了，也是迟早会载大跟头的。我们不管是从近日曝光的51.com支持彩虹QQ外挂软件，还是央视曝光的百度销售人员帮助客户造假以蒙蔽本公司后台审核系统，都反映出很多已经发展起来的公司的江湖“积习”的犹在，相关国内相关公司在正规化方面确实还存在很多薄弱环节。塞翁失马焉知非福，虽然暴风影音这个诉讼的一审输了，但如果他们能吸取教训，更加正规化，相信以后的发展会更加稳健。

 本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。

关于专利代理人工作答网友问

收到网友来信，简要内容如下：

    ……我是一个化学专业的研究生，现在读研三了。最近才了解到专利代理人这个职业，我想如这个行，您觉得晚吗？……希望您能给我点建议……

我的回复：

360行都可以出状元，前提是肯钻研，专利代理人这个职业亦是如此。首先，目前国家非常紧缺懂法律、懂理工科的专利代理人，我得到的数据是上海有律师、专利代理人证书双证的人才好像只有区区50人。我本人也是学法律出身，因此，无法报考专利代理人。从这个意义上说，作为化学专业的研究生，你如果能学习法律，从而成为专利代理人，应该是有优势的，但是，凡事入门都很难，同时，入行早期的收入也不高，不过只要你肯钻研，我觉得肯定有机会脱颖而出的。但也曾有在大公司专利部门工作的朋友跟我抱怨这个行当没劲，我对他的忠告是打好基础，将来自己出来创业。如果你选择这个职业，希望你也要有心理准备。

同时，就该网友的问题，本人还请教了笔者的网友联想知识产权部从事专利工作的

1，现在还是学生 做什么都不晚，无所谓入行的问题。

2，入行的慎重考虑是很对的，因为行业的选择对个人的发展的确很重要。

3，兴趣比收入重要，刚开始的收入不是考虑的主要因素。问清楚自己究竟想做什么事，做什么样的人，再来选择入哪一行。

希望上述回答对这位朋友有帮助。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。

英超“试免费”和哀乐拟收费

今天有两条和知识产权有关的新闻比较有意思，都有关收费，一个是收费模式不能坚持，损失巨大，另一个是收费意向遭遇民意反对后立刻停住。给大家介绍下，顺便谈谈自己的一些感想。

新闻一、天盛尝试免费了。据相关的新闻报道，在经历了诸如降价、网吧收看等多重努力后，买断英超足球联赛国内播放权的天盛传媒还是无奈的再次进行了妥协，日前，天盛传媒官方宣布:“欧洲足球”频道将于

记得英国历史学家保罗约翰逊的书中曾这样描绘苏联的解体，大意是，虽然苏联解体了，但苏联的社会主义探索无疑是人类历史上最伟大的试验之一。同样，虽然天盛公司业务目标暂时遭到了挫折，作为一个知识产权从业者，笔者对于该公司敢于在中国这样一个盗版文化非常发达、用户没有为内容付费习惯的国家尝试收费电视的巨大勇气和魄力还是有几分佩服的。天盛目前的教训至少让所有试图在中国经营内容付费产业的从业者深刻理解了下面的道理，中国的绝大部分用户尚不能接受精品内容高额收费的收费电视模式。从这个意义上，该公司堪称中国付费电视行业的先驱，好在，目前天盛已经认识到了自身的做法和中国国情的差异，开始调整其商业模式，但愿这个先驱一路走好，不要变成了先烈。

新闻二、报道称哀乐背景音乐应交费，著作权集体管理组织辟谣称无此计划。最近有报道称中国音乐著作权协会拟向殡仪馆征收，标准和以商场背景音乐收费标准相似，也就是是以音乐的覆盖面积来算的，2元每年每平方米的收费标准。报道见报后，很多网友对此提出了不同意见，因此，其他记者便向该协会求证此事，但有关负责人表示，目前该单位并无向殡仪馆收取费用的工作计划。

哀乐背景音乐能不能收费？笔者认为，根据著作权法的原理，哀乐的作曲者对其作品享有著作权，因此，殡仪馆使用哀乐并不属于著作权法规定的合理使用范围，因此理论上应当取得著作权人的授权，也就是说，应当付费。但根据中国目前的国情，殡仪馆也是垄断行业，如果哀乐收取使用费，殡仪馆很可能会将其转嫁到死者家属的身上，甚至从中再赚取一笔利润也并非天方夜谭。同时，相关的著作权管理组织尚未落实对于各个使用背景音乐的商家的收费问题，在此情况下，贸然对殡仪馆收费显然会招致舆论的批评，同时也会遇到相关部门，比如管理殡仪馆的民政部门的阻力，这可能才是哀乐收费被叫停的真正原因。

笔者认为，从这两个新闻可以看出，版权收费虽然是世界通行的，但应当与社会发展的实际情况接轨。天盛公司在设计商业模式时，只看到和世界接轨，但没有充分考虑到中国的实际情况和社会发展阶段，因此，其商业模式遇到了重挫。而著作权管理组织相对而言则更沉稳。在现下各方力量博弈的时代，哀乐收费的新闻未必是空穴来风。放风试探、查看反应、视舆论证实或辟谣是有关方面惯用的操作手法。如果上述猜想属实，在这一问题上，著作权集体管理组织在聆听民意方面显然比天盛做的好。一旦发现舆论不支持，立刻打住。而天盛在批评面前则是摆出了虽千万人吾往矣的架势，最终可能还是不得不向中国的国情低头。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。

彩虹QQ和珊瑚虫QQ的法律区别

摘要：本文分析了腾讯公司与彩虹QQ博弈涉及的法律问题，包括彩虹QQ和珊瑚虫QQ业务模式的区别，并分别讨论了腾讯公司通过举报侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪、非法经营罪的途径打击彩虹QQ开发运营方的法律可能性。作者认为，腾讯公司通过刑事手段打击彩虹QQ的可能性不大，但可以通过民事起诉彩虹QQ侵犯著作权和不正当竞争解决此事。

正文：近日，珊瑚虫案的二审结果公布，法院维持了一审判决，最终认定珊瑚虫QQ作者陈寿福构成著作权侵权罪，虽然如此，笔者对此案的结果还是持保留意见。此案在最大的争议就是珊瑚虫作者被认定为侵犯著作权罪，该罪的构成要件需要未经著作权人许可复制作品。而腾讯公司曾长时间的在自己的网页上提供过珊瑚虫QQ的下载链接。案件一审判决中回避了这一事实，但该行为确实可以说明腾讯曾经许可过珊瑚虫作者复制QQ软件，因此，不宜以侵犯著作权罪追究珊瑚虫作者的刑事责任。

当然，珊瑚虫一方也应反思自己的行为。腾讯公司之前曾在北京海淀法院民事起诉过珊瑚虫作者，法院当时也认定珊瑚虫一方构成侵权。实际上，腾讯的起诉是一个警告，珊瑚虫作者如果当时收手，很可能就不会有牢狱之灾，但其显然没有忽略了警告的含义，最终导致了多输的局面：腾讯公司虽然达到了消灭珊瑚虫的目的，却被很多网民指责卸磨杀驴；侦查起诉审判此案的司法机关被指不公正、地方保护主义；而珊瑚虫作者则付出了三年自由的惨重代价。

在珊瑚虫遭到腾讯打击后，其留下的市场空白迅速被另一家名为彩虹QQ的软件所占领，彩虹QQ除了继承珊瑚虫QQ显示好友IP地址的特性外，技术还更进一步，能显示QQ好友是否隐身。因此，最近腾讯公司又开始了对彩虹QQ的打击，腾讯可以象打击珊瑚虫QQ一样打击珊瑚虫QQ吗，后文将分析几个相关的几个法律问题。

一、彩虹QQ和珊瑚虫QQ业务模式的区别。珊瑚虫QQ分为两个阶段，前期的珊瑚虫软件包中包含了腾讯QQ软件，后期的珊瑚虫软件包不含腾讯QQ，为独立的插件。珊瑚虫作者被定侵犯著作权罪就是因为前期未经许可就把腾讯QQ软件一并放在珊瑚虫软件包中供网民下载，并捆绑插件牟利。笔者认为，彩虹QQ的软件模式和早期的珊瑚虫QQ有所不同，很难构成侵犯著作权罪。该罪有两个构成要件，一是未经著作权人许可复制软件，二是要从中盈利。而这两点彩虹QQ都不具备，首先，彩虹QQ软件包中并不包含腾讯QQ，用户需要到腾讯网站下载QQ软件才可以使用，其次，彩虹QQ不进行捆绑插件、弹出广告、篡改用户浏览器之类的盈利活动。

二、彩虹QQ软件开发运营方构成侵犯商业秘密罪吗？彩虹QQ的控制者51.com曾挖走不少腾讯公司员工，腾讯还为此起诉了这些员工违反劳动合同中的竞业限制条款，腾讯的高管在公开场合也表示这些员工可能涉嫌泄露腾讯的商业秘密。网上传言，这些跳槽员工中有不少在开发彩虹QQ软件，如果他们的新工作需要使用腾讯公司的商业秘密，则腾讯可以以其涉嫌泄露商业秘密向警方报案，由警方对此进行调查，如果查到了泄密的证据，则可以以侵犯商业秘密罪追究这些原员工的刑事责任。

当然，这样处理有两个技术上的难点，首先是法律规定侵犯商业机密的损失必须在50万元以上才可以追究刑事责任，腾讯必须就损失认定进行举证。其次是跳槽到51.com的员工未必会侵犯腾讯的商业秘密，或者他们可能对此也有防备，警方不一定能查到侵权的证据，如果报案后警方查不到，腾讯方面将非常被动。因此，此种可能性也不大。

三、彩虹QQ软件开发运营方构成非法经营罪吗？最近有不少记者朋友咨询，问的最多的一个问题是“彩虹QQ”是不是非法的外挂？由此涉及到了非法经营罪的问题，腾讯公司曾经利用非法经营罪打击过QQ音速网络游戏外挂“R2hack”的作者，当时其向新闻出版总署申请，将该外挂认定为非法网络出版物，然后再由司法机关进行刑事处理。但新闻出版总署相关的认定依据仅限定于网络游戏，彩虹QQ是针对即时通讯软件的外挂，同时彩虹QQ也没有复制腾讯软件、传播病毒、捆绑插件牟利、破坏游戏公平性等违反法律规定的行为，且其提供的一些功能腾讯公司自身也曾经提供过，因此，要将其作为非法出版物进行打击可能性不大

综上，腾讯公司通过刑事手段打击彩虹QQ的可能性不大，但是，如果腾讯公司认为该软件侵犯了其合法权益，可以通过民事起诉的途径解决此事：彩虹QQ修改了腾讯QQ软件的功能，相应的侵犯了了腾讯公司对QQ软件著作权中的修改权和保护作品完整权。同时，彩虹QQ扰乱了腾讯公司对QQ软件的正常运营，损害了腾讯公司的合法权益，构成了对腾讯QQ软件的不正当竞争。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。

文章犯错，向大家致歉

本人

对于这次错误，深感歉意，因为本人以讹传讹，还误导了采访我的《每日经济新闻》的一位记者朋友，她在文章中也引用了该说法，导致流毒无穷。犯错的原因是，写文章时上去哪儿网，看到网页的搜索结果上有“订票”的按钮，就以为可以在去哪儿网上直接预定机票酒店，并因此得出了他们有自营业务的结论，实际上，这个按钮是个链接，指向被搜索网站的相关预定网页。

非常感谢去哪儿网朋友的提醒，本人对因此文的上述内容给去哪儿网站带来的误导性影响以及给相关工作人员增加的额外工作任务深感内疚。最后，希望大家以后对我的文章多批评指正。

本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

携程诉去哪儿侵权案的法律看点

据新闻报道：由于旅游搜索引擎网站去哪儿抓取了携程网上的用户点评信息，携程网对其起诉，要求去哪儿网站删除所抓取的相关资料，并赔偿诉讼相关支出1000元。本案开庭已经结束，正在等待法院判决中。

对于此案，限于手头材料的不足，笔者有些疑惑，核心问题在于携程为什么要起诉去哪儿？携程此次诉讼请求是要求去哪儿停止抓取其网页，而根据此前淘宝网屏蔽百度搜索引擎的情况看，淘宝在技术上进行设置就可以达到屏蔽搜索引擎的目的，为什么此次携程要舍近求远，通过司法途径解决此事？如果是携程进行了技术设置或书面通知，拒绝去哪儿的搜索引擎抓取网页，去哪儿网还进行抓取，那确实应该作为不正当竞争案通过司法途径解决，但根据新闻报道，双方的庭审辩论集中于著作权侵权，而不是不正当竞争诉讼。最后，作为业内老大，携程本次起诉虽然目的是打击竞争对手，但同时也给了去哪儿网上位炒作的机会，笔者对起诉的必要性还是有点疑惑。不过鉴于很多朋友非常关心此案，下面笔者还是尽自己所能从法律上和大家探讨一下有关的法律看点。

问题一、本案是著作权侵权案还是不正当竞争案。

笔者认为，此次去哪儿网站被诉，国内的搜索引擎网站应该都非常关注，因为去哪儿的引用部分搜索结果网页摘要内容，然后在下方放置被抓取网页的链接的业务，模式并非其独创，而是所有的搜索引擎都采用的通用模式。如果去哪儿因此构成侵权，可能对于其他搜索引擎网站都会有影响。但本案有一定的特殊性，去哪儿抓取的的携程网网页内容并不侵犯第三方的权利，本案的案情是携程网作为版权人，要求去哪儿不要收录该网站的网页，而去哪儿网站拒绝这么做，才引发的诉讼，这种行为的定性更类似于不正当竞争。笔者个人认为，从这点上看，本案归为不正当竞争案更合适。

就目前报道所涉及的内容而言，本案的应该核心问题是：网站有没有权利禁止搜索引擎抓取其网页。目前，搜索引擎业的公认业内操作规则是，一般只要网站架设者禁止搜索引擎抓取其内容，搜索引擎基本就会停止抓取，此前携程也要求过酷讯网停止抓取其机票信息，酷讯也停止了，但这次去哪儿不愿意停止抓取，由此便产生了这起诉讼。

问题二、用户在携程的评论是否有版权，归谁所有。

如果本案是一起不正当竞争案，那么携程网的用户评论版权属于谁其实在本案中已经讨论的必要已经不大。因为笔者还是想讨论一下本案中的携程网站版权问题。首先，携程网上的网友评论有没有著作权？笔者认为，该网站上的评论内容是网友对于各个景点发表的独创性意见，显然属于《著作权法》规定的文字作品，这种评论不因为其内容的长短影响其受到法律。

其次，携程网评论著作权归谁所有？根据《著作权法》第11条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。”从这条看，携程上的评论属于用户创作的作品，其著作权应当属于做出评论的用户，但该用户既然在网站上张贴了评论，就意味着许可了携程网使用这些作品。当然，网上有报道称携程网的用户协议中规定评论的著作权为用户和携程共有，笔者没有核实过。即使该说法属实，对于著作权是不是由携程和用户共有的问题，笔者仍持保留意见。但这种携程认定的著作权共有的状态显然影响到了携程的案件索赔金额，由于携程上的评论作者成千上万，携程无法要求他们和自己一起起诉去哪儿，所以，其只能要求对方停止侵权，但却无法要求对方赔偿损失，只能要求对方补偿1000元的维权成本。

最后，本案的症结在于，携程网是网上商旅预定服务的市场领先者，去哪儿网的垂直搜索引擎业务吸引了预定流量，并分流到了其他网上商旅服务的企业，这种模式与携程业务存在一定冲突，因此，携程才会对其起诉。但笔者认为，携程的起诉决定其实是很痛苦的，因为不管输赢，这起诉讼显然给去哪儿增加了很大的知名度，即使携程胜诉，去哪儿要付出的代价只是停止搜索引擎抓取携程评论网页而已。本案一定程度上暴露出了我国现行法律的制度设计问题，由于对于此类问题处罚的力度偏弱，导致不正当竞争的现象不能得到有效的遏制，反而出现了局部范围内的违法者可以得利的现象。

 本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。

腾讯起诉员工竞业限制案的法律思考

摘要：腾讯公司此次起诉员工的案件一定程度上反映了国内企业商业秘密保护确实处于尴尬境地：一方面，商业秘密侵权严重，国内高科技企业对于保护自身商业秘密有迫切要求，而另一方面，劳动者对于企业过于强势的维权举动存在很大不满。

正文：最近看到网上的报道， IT巨头的腾讯公司起诉到竞争对手公司工作的前员工，要求其履行竞业限制义务。员工把起诉状和法院传票公布在网上，同时写了一封信声讨腾讯公司，声称该公司没有履行竞业限制的经济补偿，但却要求其履行义务，有失公平，同时，其认为此案中腾讯公司有以大欺小之嫌。虽然信件的作者写得比较动情，但笔者无意就此事声讨任何一方，只想借分析这个案子的案情，希望大家能从此案中得到一些借鉴。

首先介绍一下什么叫竞业限制，百度百科对此的定义是：劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。竞业限制是一个常见的法律问题，笔者曾在《网络游戏开发团队的法律保护》、《耐克阿迪达斯竞业限制之争对IT企业的启示》等博客文章中对此专题讨论过。

笔者认为，此案中有两个法律看点值得关注，这两个问题解决了，案件的是非曲直也就清楚了。

问题一、竞业限制补偿的问题。腾讯的前员工在文章中提到，其从腾迅离职至今，该公司从来没有提起过给其竞业限制补偿。这个说法的法律依据是劳动合同法第23条的规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。也就是说，如果单位没有履行竞业限制补偿的义务，员工也就解除了合同约定的竞业限制义务。

对此问题，笔者认为，实践的情况往往比较复杂，笔者就曾碰到过员工离职后，因通讯方式变更，单位无法通知，只能在公证处办理竞业限制补偿金的提存公证。本案不知道是否属于此种情况。但笔者有一个疑问，如果腾讯办理过该员工的竞业限制补偿金的提存公证，应该通知该员工才对，否则，即使办理了提存公证，员工也没有办法知道自己身负义务。既然腾讯公司知道该员工的户籍地址（据员工的文章称，法院就是据此地址送达的诉讼文书），那就可以以挂号信的方式进行通知。

问题二、竞业限制的范围问题。根据该员工的文章，其与腾讯公司的劳动合同中确实有竞业禁止的约定，条款是这样说的：员工无论因何种原因离职，自离职之日起2年内不得在研究、生产、销售或维护甲方经营范围的同类产品与服务（包括即时通信软件 产品、通信聊天交友服务、移动通信增值服务、网络电子游戏、网络娱乐、互联网信息资讯、其他网络产品、其他通信产品、其他软件产品等）的企业事业单位或与腾讯公司有竞争关系的企业事业单位工作，也不得以任何方式直接间接地为这些企业事业单位工作或提供服务。

笔者可以理解腾讯公司制定此条款的初衷，因为QQ软件的用户粘性极大，因此该公司的产品几乎涉及互联网的每一个方面，作为公司，显然希望把范围扩的大一点。而员工则会认为此条很不公平，因为根据此条，其几乎不能在任何与互联网有关的公司进行工作。笔者认为，不能简单的通过条文看此案，对于是否构成竞业禁止的问题，法院肯定也会根据员工在腾讯工作期间的工作性质，以及其新工作的性质来确定两者是否存在利益冲突，如果确实存在，才会适用相关的竞业限制法规。

对此问题，笔者在此也要建议腾讯以及其他类似的公司完善一下公司的劳动合同。首先，应根据劳动合同法加入竞业限制补偿的条款，其次，竞业限制条款的具体内容可以制定的更人性化一点，比如在合同中列明员工在公司的工作内容和职责、然后在竞业限制条款中相对应的加入员工离职后不得到在新公司从事与原工作内容和职责相关联工作的内容，这样更合理，员工的感觉显然会更好一点。

最后，腾讯公司此次起诉员工的案件一定程度上反映了国内企业商业秘密保护确实处于尴尬境地：一方面，商业秘密侵权严重，国内高科技企业对于保护自身商业秘密有迫切要求，而另一方面，劳动者对于企业过于强势的维权举动存在很大不满。这个问题显然不是一朝一夕可以解决的，除了法规的完善，也要求全社会保护知识产权意识的提升。

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麦凯恩用邦乔维的歌为大选造势侵权吗？

邦・乔维（Jon Bon Jovi）的名字对于许多流行歌迷来说如雷贯耳，最近，这位知名的歌手却陷入了歌曲版权许可权的烦恼中，而且此事居然事关美国总统大选。

新闻报道称：邦・乔维是民主党的支持者，但最近却发现自己的歌曲《Who Says You Can't Go Home》被麦凯恩阵营的副总统候选人佩林用于竞选集会造势，于是，邦・乔维发表声明谴责麦凯恩竞选阵营未经其许可就利用了他们创作的歌曲用于宣传。但根据报道，美国音乐家通常都无法控制自己的歌曲会如何被使用，因为有体制许可这些音乐可以用于公众活动，且只需活动方付款给美国作曲家、作者与出版者协会（ASCAP）。

普通的读者可能会很奇怪，为什么美国音乐家通常都无法控制自己的歌曲会如何被使用？作为歌曲作者兼表演者的邦・乔维到底有没有权利阻止他不喜欢的政客使用他的歌曲呢？下面笔者就从原理出发解释一下此事。

实际上版权是一个很复杂的产品，任何一首简单的歌曲，里面都包含了很多部分的版权：作词、作曲、演唱者、乐器演奏者、指挥，这些成员都对歌曲的表达做出了具有创造性的劳动，因此，他们都对歌曲享有各自的版权。根据版权法律，使用他人作品前，应当取得版权人许可，但用一首歌曲必须经过那么多版权人许可，显然不切实际，音乐是大众娱乐产品，商业化使用的程序显然不能过于复杂，因此，为了便利大家获得授权，音乐行业便将版权进行了归集，目的只有一个，便利使用，便利收费。

首先，唱片公司会和作词、作曲、演唱者、乐器演奏者、指挥等所有的相关版权方签合同，总揽性取得歌曲的所有部分版权，因此，大家使用音乐，只要和唱片公司谈就可以了。不过，大家又发现一个问题，唱片公司很多，每家都有不少很好听的歌曲，如果某公司或者团体主办活动，想要使用很多首流行歌曲怎么办？一家一家公司去谈许可，显然效率过低，此时，唱片业又适时推出了集体管理制度。也就是所有的唱片公司都把其版权中的部分权利、比如商场、餐厅背景音乐播放权、大型活动播放权、卡拉ok播放授权等授权给了一个组织，大家要用音乐，直接找这个组织交钱就可以用所有的签约公司的音乐了。

了解了这个背景，再看邦・乔维和共和党的版权之争，有没有侵权就很清楚了。即使歌曲《Who Says You Can't Go Home》是邦・乔维单人完成，其自编词曲、自唱，自行伴奏，没有用指挥，但只要其和唱片公司进行过签约，歌曲的版权应该就是归唱片公司所有。能签下邦・乔维这样的大牌歌手的唱片公司，应该也是大牌，因此，这个公司肯定会加入版权集体管理组织，共和党要播放歌曲为竞选造势时，只要向版权集体管理组织交一笔使用费用就可以获得授权了。鉴于美国的版权法律非常成熟，总统大选之类的活动基本上都向相关的版权集体管理机构，比如新闻里提到的美国作曲家、作者与出版者协会交费，因此，邦・乔维即使不喜欢共和党，但却也无法阻止麦凯恩阵营使用自己的歌曲。

当然，在某些特定情况下，邦・乔维应该也是可以起诉麦凯恩阵营的，比如如果他们在竞选时篡改邦・乔维歌曲的歌词，把歌词改为为共和党造势的内容，此时，就涉及到侵犯了作者对作品修改权和保护作品完整权等人身权利，邦・乔维可以据此起诉，要求停止侵权。

最后，在大洋的彼岸，中国的版权集体管理制度也正在建立的过程中，目前，在音乐、文学作品等领域的相关管理组织已经初步建立。笔者认为，版权集体管理制度虽然有利于商业性使用，但由于该制度的综合授权导致其分配上的公平性存在一些先天的问题，如何能够平衡好集体管理组织自身以及唱片公司、作者、表演者之间的利益，将对该制度的发展起到至关重要的作用。

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微软云计算商标事件的法律启示

摘要：微软公司发布了名为Windows Azure的云计算平台，媒体发现，微软目前尚未申请相应的商标，但微软称，其已经在披露前提交了此名称的商标注册申请，媒体之所以未能在美国专利商标局的网站检索到该商标，是因为该局没有更新商标数据库。对于国内企业，此事最大的启示在于，企业的新产品上市之前，一定做好相关的专利、商标、版权申请保护工作。

正文：云计算是个新生事物，但其一产生就引起了大家的关注，今天给大家介绍的是微软公司最新云计算解决方案的商标事件。在国内深受黑屏事件困扰，陷入“滥用知识产权”指责困境的微软公司在国外又发生了云计算商标误报漏注册的事件。因为此事涉及企业的知识产权管理，特介绍相关的情况。

"Azure Services Platform"商标，但却已经使用这两个名字来描述他们的这个新技术。

此后，微软的发言人照例出来澄清，Computerworld网站刚以《微软：我们没有忘记Azure 商标》为题介绍了微软的澄清，微软称，微软已经在

对于美国发生的微软的云计算商标事件，国内企业显然有很多可资借鉴之处。此事最大的启示在于，企业的新产品上市之前，一定做好相关的知识产权保护工作。美国的商标法与中国的不同，其奉行的是“使用在先原则“，也就是法律优先保护首先使用商标者的权利。而中国商标法规定的则是“申请在先原则“，商标保护的一般原则是保护申请商标在先者的权利。事实上，根据美国的商标法保护原则，微软即使先使用再申请，问题也不会很大，但是大家发现该公司的新产品名称居然不能在官方的商标数据库中查到时，还是认为事情性质严重。在知识产权侵权比美国严重的多的中国，企业还有什么理由不保护好自己新产品的知识产权呢？！

就笔者个人的经验而言，企业在新产品推出前至少可以在如下方面申请知识产权：

一、专利。（保护技术成果和产品外观）

二、商标、域名。（保护品牌）

三、著作权（包括软件著作权、图形文字著作权，）

大企业一般有知识产权部，可以把新产品的上市前的知识产权申请加入到企业内部的流程中，相关的产品上市前一定要在知识产权部先过一下流程。中小企业不妨找专业的知识产权保护机构咨询一下如何申请，虽然知识产权的保护会花费一定的资金，但却可以让企业的新产品遭受盗版等侵权时，得到保驾护航。

最后，说点题外话，有网站将微软的Azure平台翻译为天晴，笔者个人认为翻译为”碧空“更符合信达雅的原则，但天晴也好，碧空也罢，大家往往喜欢用万里无云来形容Azure这种状态。或许选用此词作为云计算服务的商标才代表了微软真正的心态：最好没有云计算，这样他们的视窗操作系统才能够千秋万代，一统江湖。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师， MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话： 8621-22116000 ，本文仅代表个人观点。

黑屏事件可能导致微软被适用《反垄断法》

摘要：《反垄断法》规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到50%即应当认定为具有垄断者的法律地位。微软最近准备实施的对盗版软件进行定时黑屏的措施证明：其可以通过自动更新修改安装盗版软件的电脑设置，显然，其也具备通过盗版电脑滥用市场支配地位，比如更改操作系统设置，打击竞争对手软件的能力。因此，安装盗版软件的电脑也应当计入微软的市场占有率，该公司中国区总裁张亚勤关于“由于微软大部分以非正版方式存在，正版产品市场份额很小，因此微软在中国构成垄断的前提不存在”的说法不成立。

正文：近日，微软宣布，将从10月20日起，将对Windows和Office用户进行正版验证，微软通过自动更新下载到用户电脑上的验证工具，自动检测验证用户电脑上安装的Windows XP和Office是否为正版软件，如果使用了盗版软件，用户会不断收到正在使用盗版软件的提示，并被强制插入多出明显的提醒标识，未通过正版验证的Windows XP还将被每小时黑屏一次。

笔者认为，微软的上述反盗版举措证明了微软公司对于个人电脑上安装的该公司的操作系统软件和办公软件具有完全的控制力，无论其是正版的还是盗版的，也完全推翻了该公司中国区总裁张亚勤2个月前的说法“由于微软大部分以非正版方式存在，正版产品市场份额很小，因此微软在中国构成垄断的前提不存在。”

微软中国总裁张亚勤两个月前的讲话实际针对的是已经于8月1日生效的我国《反垄断法》第3条和第19条的规定，《反垄断法》 第三条规定：本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

第十九条规定， 有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：
（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；

微软的Windows和Office两款产品在中国国内的市场占有率非常高，笔者看到过的报道称其在操作系统软件和办公软件市场的占有率均超远远超过了50%，也就是说，按照《反垄断法》，微软实际上已经具有了市场支配地位，如果其滥用这种地位，可以适用《反垄断法》。但作为各国反垄断法庭常客的微软显然很有经验，现在看来，他们在法律生效前举报了番茄花园作者盗版的事件很可能是有预谋的，先推出一个轰轰烈烈的盗版事件，然后再通过其高管说出盗版产品的市场份额不算微软的市场占有率，所以微软在中国不构成垄断。

应该说，微软的上述言论还是很有蛊惑性的，乍一听似乎有那么一点道理，但是，从这次的反盗版事件可以看出，微软的上述言论是不成立的。关键在于，其对盗版用户的电脑也具有控制力，也具备通过盗版电脑滥用市场支配地位，比如更改操作系统设置，打击竞争对手软件的能力。微软实现这种能力的途径是：其操作系统软件内预设的自动更新功能。

由于微软产品存在很多安全漏洞和其他漏洞，因此，包括盗版用户在内的所有微软用户在安装了微软软件后都必须使用软件自动更新功能，从微软公司架设的服务器定期下载相关的补丁程序。而此次，微软就是通过软件自动更新功能在用户的电脑中加装正版验证工具的。加载正版验证程序并不违法，但微软的这种行为提醒我们，他们对于所有的微软产品，不管其是正版还是盗版，都是具有完全的控制力的：今天其在自动更新中加载的是正版验证程序，可以让盗版用户的电脑每小时黑屏一次，明天他们就有可能把一些限制竞争对手软件的程序也在自动更新中加载进去，向所有的用户发放。

在这方面，微软是有前科的，在上世纪九十年代末，也就是互联网产业开始爆发的阶段，网景公司的网络浏览器占有了绝大部分的市场份额，此时，微软为争夺这块领地，也推出了自己的IE4浏览器，为了打败竞争对手，微软充分利用了自己的市场支配地位，三管齐下，首先，其把IE4捆绑进了操作系统，这属于强行搭售行为；然后，其要求PC电脑生产厂商必须预装自己的产品，否则就不卖操作系统给他们，这属于滥用市场支配地位行为；此外，其还通过在操作系统中的软件冲突设置，使得网景公司的浏览器经常发生崩溃，这属于滥用市场支配地位行为和不正当竞争行为。最终微软如愿战领了浏览器市场，而网景公司则惨遭被美国在线收购的下场，大概10年以后，微软同美国在线时代华纳公司达成和解，为当时的行为赔偿了8亿美元，但曾经是美国互联网骄傲的网景公司早已灰飞烟灭了。前车之覆，后车之鉴，国内相关的企业要不再被利维坦蹂躏，就应当在遭受侵害时拿起法律武器维权，《反垄断法》就是一个很好的武器。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000 ，本文仅代表个人观点。