网站管理层内讧与产权法律问题

 

最近接连爆出了两起中小网站管理层分裂的消息，先是号称中国最大的0day论坛——TLF网站暂时关站，据称创始人与多个管理团队成员在经济上发生矛盾，导致团队成员出走另组新站，然后同属网络分享类网站的思路论坛也发生了类似事件，据称该论坛资金亏空，疑与原管理层成员有关，思路网站被迫临时关站、更换域名，目前该网站的域名处于待售状态。

 

虽然上述网站都属于小众网站，分裂事件发生后，原网站的主力团队成员也架设了新的网站，因此，事件的瞩目性并不太高，但笔者认为，这两个网站面临的情况在广大中小网站中却具有一定的普遍性，本文无意评价上述事件的是非曲直，但准备探讨如何在事前采取一些措施，防范类似事件的发生，以免关站、更换域名等波动给网站及其用户带来本可避免的损失。

 

笔者认为，上述事件发生的根本原因是，网站在组建初期，没有建立对网站的相关产权进行有效的划分，因此，当网站流量、影响力增加后，各方如果无法就和经济利益有关的事宜达成一致时，往往导致网站管理层分裂。因此，有必要对网站的产权进行划分。

 

网友一定会问：网站有产权吗？笔者的回答是：有。以目前国内大多数中小网站采用的banner模式为例，网站的主要业务是向访问的网民提供信息，然后以网民点击广告收取广告费作为收入。这种模式下网站其实是一个经营的主体，市场经济下有关经营主体的产权法律还是相当完备的。

 

比如，如果网站是站长为主，其他管理员为辅的，就是一家个人独资企业。如果是若干管理层共同开设、管理的网站，网站则相当于一个合伙企业。个人企业和合伙企业的经营者对企业债务承担的是无限连带责任。如果经营更规范一点的网站，可以考虑开设有限责任公司，所有的管理层是股东，以出资额为限对公司债务承担责任。网站租赁或购买的服务器、带宽是网站的有形资产，网站的名称和域名是网站的商号，属于知识产权，网站的口碑属于网站的商业信誉，属于无形资产。

 

如果网站明确了自己的法律定位，内部成员的权利义务关系也就清楚了，此时发生争议的几率将大大减小。但就由于各个网站的情况各有不同，因此，要制定出一套放之四海皆准的产权划分法律方法比较难，因此，笔者建议各个网站的管理团队至少要明确以下要素的控制权及分配权。

 

一、网站的域名根密码管理权。

 

二、网站的广告收入分配。

 

三、网站存款的管理人。

 

  本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

迪斯尼收购中国游戏公司的法律思考

 

据《纽约时报》报道，全球娱乐巨头迪斯尼公司的视频游戏部门正计划收购一家中国游戏开发企业GAMESTAR（中文名为 “弈动星”公司），报道称弈动星公司成立于2002年，目前在上海和武汉设有办公机构，在收购前，弈动星公司已经是迪斯尼公司的外包合作伙伴，此次收购完成后，该公司可能开发针对中国市场的原创游戏。根据笔者网上搜索，弈动星是一家以开发电视游戏为主，同时也涉足PC游戏开发的公司。

 

类似的并购总是能够吸引媒体和游戏玩家的眼光，但是就交易涉及的法律问题，并购的双方都要克服很多法律和政策上的障碍。比如，本次并购就涉及我国目前对于外资并购内资企业的监管程序、交易完成后由于企业从内资到外资身份上的变化导致的在游戏出版方面的法律限制、迪斯尼知识产权的使用等。不过本文主要想提醒一下被收购企业的技术和管理团队关于竞业限制的法律问题。在去年写的《网络游戏开发团队的法律保护》一文中，笔者就提到过此问题。

 

为避免公司创始人开新公司和原公司竞争，几乎所有的企业并购合同上都有竞业禁止的规定。当一个游戏开发团队面临套现的机遇，除了即将到手的巨额财富外，核心团队成员也会面临一付无形的手铐。这副手铐限制了他们在将来离开公司以后从事与公司竞争的活动。竞业禁止往往受劳动合同、并购合同和《公司法》三重法律关系的制约，下面我们就逐一介绍一下：

 

第一重义务：劳动合同的竞业限制。被收购企业开发团队的人员一般属于高级技术人员，其劳动合同上很可能会有竞业限制的规定。竞业禁止的范围一般包括“与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”, 竞业限制的期限最长为离职后的两年。不过，对于有竞业限制义务的员工，单位应当在其离职后按月予以经济补偿，如果单位拒付这笔钱，员工就可以不履行竞业限制业务，到公司竞争对手处就职，不过员工仍不可以泄露公司的商业秘密。

 

第二重义务：公司法上的竞业限制。在收购完成后，本次迪斯尼收购的中国游戏公司的股东和高级管理人员，在未经迪斯尼公司同意的情况下，也不可以自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

 

第三重义务：收购合同约定的竞业限制。企业收购合同在竞业禁止规定方面的力度远大于劳动合同，对于收购合同所约定的竞业禁止义务范围，只要不违法强制性法律规定，没有范围和时间的约束。比如收购方可以要求被收购方个人离职后“永远不得进入某某行业”或者不得进入包括游戏行业在内的全部娱乐行业，包括但不限于……在省略号内可以把全部的电影、电视、游戏、网吧、卡拉OK等娱乐产业包括在内。

 

限于篇幅，对于三种竞业禁止义务只能进行简单的介绍，在实际的谈判中，问题远比这复杂。虽然跨国公司开出的价码肯定是诱惑力十足的，但在接受了巨额投资的同时，很多团队成员往往不得不放弃在被收购公司以外自由择业的权利，这可能就是所谓的鱼与熊掌不可兼得。

 

　本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

 

 

超级兔子与迅雷纠纷的法律分析

 

争议巨大的珊瑚虫QQ作者的案子刚刚一审判决，近日，又发生了一起性质类似的案件。这次卷入纠纷的是互联网上两款和珊瑚虫知名度相似的软件——超级兔子和迅雷。起因是超级兔子网站发布了超级兔子版迅雷软件，该软件是迅雷软件的修改版本，据该软件下载页的介绍：“去官方程序全部广告、界面清爽化，无狗狗搜索、不捆绑任何第三方软件、解决部分杀毒软件误报“，此外，超级兔子软件的迅雷历史记录录清理功能影响了迅雷的功能。

 

迅雷公司因此向超级兔子的开发者发去了律师函，网上公开的该律师函摘要称：超级兔子开发者（以下简称“兔子方”）侵犯了迅雷公司计算机软件著作权并进行不正当竞争应承担相应的民事责任和行政责任，同时，也已经涉嫌犯侵犯著作权罪。迅雷公司要求兔子方立即停止修改及发行迅雷系列软件，并删除“超级兔子2008.02.完整版”及“超级兔子2008.03.完整版”软件中的“迅雷历史纪录清理功能”。并警告称，如果在2008年4月13日之前，兔子方仍未停止侵权的，迅雷将向著作权行政管理部门和公安机关举报，依法追究兔子方行政责任和刑事责任。“

 

案件的新闻链接是一位网友发给笔者的，并询问对该案的看法。笔者认为，就超级兔子版迅雷涉及的版权问题而言，和珊瑚虫QQ作者被起诉的案件比较类似：珊瑚虫作者复制了QQ并修改其功能，超级兔子版迅雷很可能也是复制了迅雷软件并修改了其功能；珊瑚虫QQ作者捆绑插件进行了盈利，迅雷公司的律师函中称超级兔子作者通过发布超级兔子版迅雷获取非法利益；被害人的经营地都非常近似，腾讯公司在广东省深圳市南山区高新科技园，迅雷公司在广东省深圳市南山区高新技术产业园，这意味着处理案件是司法机关也可能一样。

 

但笔者对迅雷公司律师函提到的超级兔子软件中的“迅雷历史纪录清理功能”涉嫌不正当竞争尚存疑问，因为该清理功能虽然是超级兔子开发者提供的，但实际一定要用户点击确认键才能实现此功能，因此，实施该功能的迅雷历史纪录清理的不是超级兔子的开发者，而是用户，超级兔子只是工具而已。这种情况下说超级兔子侵权有牵强之嫌，打个比方，IE浏览器的默认首页是微软公司主页，如果迅雷公司的网页上提供了设置www.xunlei.com为主页的按键，是不是对微软公司构成不正当竞争了？

 

也许是借鉴了珊瑚虫案件的前车之鉴，兔子一方决定停止该软件的下载，但仍对“迅雷历史纪录清理功能”持保留意见。下面分析一下超级兔子究竟应不应该停止超级兔子版迅雷的下载服务的机关相关问题。

 

问题一、超级兔子版迅雷侵权吗？

 

答：很可能涉嫌侵权，如果超级兔子版迅雷确实只是复制迅雷软件并修改了其部分功能，且此种复制与修改未获迅雷公司许可，那确实侵犯了迅雷公司对迅雷软件享有的软件著作权。

 

第二、超级兔子版迅雷的开发行为构成犯罪吗？

 

和珊瑚虫案件的情况类似，此案中侵犯的权利主要是修改权而不是复制权，笔者不认为这种行为构成犯罪。但不构成犯罪不代表不侵权，未经许可复制或者修改他人作品的行为违反了著作权法是没有疑问的。

 

第三、本身涉嫌传播盗版影视版权的迅雷软件受法律保护吗？

 

鉴于迅雷公司被好莱坞六大电影公司起诉侵犯其电影作品著作权，有网友认为迅雷是传播盗版的工具，不应受法律保护。笔者认为，虽然迅雷的软件功能存在争议，但该软件开发者在开发作品过程中的独创性劳动还是受法律保护的，无论六大电影公司与迅雷公司案件的判决如何，都不会影响迅雷软件本身的著作权受到法律保护。

 

　本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

 

暴雪起诉魔兽外挂与中国反外挂法律

摘要：中国的游戏公司几乎不使用暴雪公司此次使用的民事诉讼之类的石器时代的手段对付外挂开发者，理由和玩家玩游戏时使用外挂的理由相似，如果能有比民事诉讼更方便、快捷、高效、一劳永逸的办法达到目的，为什么要舍近求远呢？中国的网络游戏公司一般直接向公安局报案，指控外挂开发经营者触犯了《刑法》中的非法经营罪，以刑事手段对付让他们头痛不已的外挂。

正文：下面是笔者汇编整理的一则国内外媒体关于暴雪公司起诉《魔兽世界》外挂开发者的新闻：

《魔兽世界》外挂程序MMO Glider的开发者Michael Donnelly也许不会想到，某天《魔兽世界》开发商暴雪公司的母公司维旺迪公司的法律顾问会到他家让他停止销售MMO Glider程序，他没有同意，第二天，一场反外挂侵权诉讼开始了。暴雪公司在美国加州法院起诉了Michael Donnelly。暴雪称，MMO Glider是一个外挂程序，侵犯了暴雪的版权并潜在的破坏了游戏平衡。作者认为其程序没有侵犯暴雪的版权，因为他没有‘拷贝’任何《魔兽世界》客户端软件代码。暴雪则指出程序破坏版权是因为它把游戏拷贝到内存中，以避开反作弊软件的探测。
　　
　　首先谈一下什么叫外挂，根据笔者的理解：外挂就是网络游戏玩家在游戏中用来作弊的计算机程序。如果在中国国内，暴雪起诉类似的外挂开发者非法复制游戏程序和破坏游戏平衡性，将会遭遇两个法律问题。首先，根据新闻报道，此款外挂为躲避反作弊软件的监控，把游戏的部分程序从硬盘中复制出来，放在内存中运行。根据我国现行的法律，此种复制行为发生在同一台计算机上，因此很难说构成对游戏程序的“复制“。
　　
　　其次，外挂程序破坏了游戏的平衡性，在中国法上属于不正当竞争的行为，但法律并没有明确禁止此种行为的规定，如果要起诉，只能援引类似《反不正当竞争法》第2条一类的比较笼统、大而化之的规定，法律适用的难度比较大。简而言之，暴雪的诉讼请求如果是判令被告侵犯复制权并构成不正当竞争，那侵犯复制权的指控很可能会被驳回，不正当竞争的诉讼请求也许会被接受。
   
   由于网络游戏产业的迅速兴起，外加法律的不健全，目前国内的外挂地下经济产业十分发达，每一款热门游戏都有不少外挂，网络游戏公司对此也采取了不少办法进行打击。
  
   不过跟据笔者对于网络游戏行业的了解，中国的游戏公司几乎不使用暴雪公司此次使用的民事诉讼之类的石器时代的手段对付外挂开发者，理由和玩家玩游戏时使用外挂的理由相似，如果能有比民事诉讼更方便、快捷、高效、一劳永逸的办法达到目的，为什么要舍近求远呢？
  
   所谓治乱世，用重典。中国的网络游戏公司一般直接向公安局报案，指控外挂开发经营者触犯了《刑法》中的非法经营罪，以刑事手段对付让他们头痛不已的外挂。在全国第一起外挂开发经营者被判刑事责任的案件中，瑞星公司的前副总裁因开发经营《传奇3》游戏外挂一审被判4年有期徒刑，检察院还觉得量刑过轻，对法院判决提起抗诉，此人二审遂被判6年有期徒刑。就笔者看到过的案例，盛大、腾讯、征途也都曾把非法经营外挂者送进过班房。
  
   令人诧异的是，尽管我们的游戏公司在打击外挂上拥有比在美国的暴雪公司更加强有力的武器，但我们的游戏外挂问题却比美国严重的多。原因其实很简单，虽然我们在个案打击力度上非常强，但在全民的法律意识、完善的法律制度和严格的执法等方面却仍与美国有很大差距，而应对外挂，更需要多管齐下的综合治理。希望有一天我们的游戏公司也能只依靠民事诉讼就可以解决外挂问题。

　本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

 

知识产权维权者的名誉侵权法律风险

近日的几件知识产权维权人身陷名誉权侵权纠纷的案件引起了笔者的注意，知识产权维权者可能也应当重视自己面临的侵权他人名誉权的法律风险了。

案例一、以在全球范围打击盗版，维护好莱坞电影公司知识产权闻名的美国电影协会近日反被维权对象北京捷报公司起诉名誉权侵权，理由是该协会违反了与捷报签订的和解协议，在网站发布了与事实不符的声称捷报公司“确认了停止侵权行为，为他们以前的行为道歉”新闻稿件，严重损害捷报公司的名誉，捷报公司认为他们与美国电影协会的和解协议中“明确确认，原告的捷报网吧乐园系统中并没有被告成员公司声称的影片，和解协议也清晰写明所支付的为补偿金而非侵权赔偿金。“因此要求美国电影协会停止侵权行为并公开赔礼道歉、赔偿损失100万元。

案例二、曾经独家代理《魔兽争霸》、《暗黑破坏神》等多款畅销电脑游戏在中国独家销售权的神州奥美公司曾就著作权侵权起诉了盛大网络公司下属的上海浩方在线，索赔1亿元，侵权索赔案没有胜诉反倒招来了名誉侵权诉讼。因神州奥美公司在相关新闻发布会上把盛大网络一并列为侵权人，所以遭到盛大网络公司起诉名誉权侵权，近日，法院终审判决神州奥美损害了盛大网络公司的公众形象和商业信誉，构成名誉侵权，应当停止侵权并向盛大网络公司公开赔礼道歉。

两起案件的性质类似，知识产权维权者发表了称被维权公司或其关联企业侵权的言论，被对方以名誉侵权为由告上法庭，目前一起案件正在审理中，另一起案件已经判决知识产权维权者败诉。笔者认为，这两起案件说明知识产权维权人应当重视此类案件带来的法律风险，审慎发表类似言论，以免自己的身份尴尬转变，从维权者变成了侵权人。

而根据我国现行的相关保护公民法人名誉权案件的法规，此类案件的司法管辖规定也对于名誉权被侵权方较为有利，因为名誉权被侵权方可以在自己所在地的人民法院起诉，在案件审理中占有地利。在普通的民事诉讼中，法院管辖的一般原则是“原告就被告”，也就是原告应当向被告所在地人民法院提起诉讼。但是，名誉权侵权案件除了“原告就被告”原则外，维权者还可以选择另一条管辖原则选择侵权行为地法院提起诉讼，侵权行为地法院既包括侵权行为实施地，也包括侵权行为结果发生地而，根据最高人民法院关于名誉权保护的司法解释，受侵权的公民、法人和其他组织的住所地，可以认定为侵权结果发生地。

正因如此，案例一中捷报公司选择了其所在地北京地区的法院起诉美国电影协会名誉权侵权，而不是选择上海市第二中级人民法院，虽然捷报公司在该院与美国电影协会达成了网吧电影侵权案件和解协议。盛大网络也没有到北京起诉神州奥美公司，而是直接在其所在地的浦东新区人民法院提起名誉权侵权诉讼。

  本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

网上银行失窃案的两个新法律动向

摘要：网上银行失窃案的两个新动向：一、有法院判决认定银行应当对用户网银丢失付举证责任，如果银行不能证明用户有过失的，则就需对用户的损失承担赔偿责任。如果该判决确立的举证责任原则被更多的法院采纳，将来储户因网银被盗状告银行的案件胜诉率将大大提高。二、在储户网银失窃案中，被害人除了可以起诉银行和犯罪分子外，也可以考虑追究那些被犯罪分子植入木马网站的责任，正是因为这些网站经营者防护不严，才导致访问他们的用户被犯罪分子窃取了网银密码。

正文：近日的两则网上银行失窃案新闻反映出的法律动向引起了笔者的注意。

新闻一，题为《河南最大网上银行被盗案宣判 银行一审败诉》：储户网银被盗，法院判决，银行在没有证据证明储户存款被窃取的原因属于储户泄露了客户证书及相应密码的情况下，其仍应承担及时支付存款的民事责任。

网络银行失窃案件，是储户还是银行应对此负责？按照法律原理，此时应当看丢失原因，是银行的网银服务器端还是用户的电脑客户端的缺陷导致用户的密码丢失的，哪一方有缺陷，网银的丢失责任就应当由哪一方承担。但是，此类方法确定案件的缺陷在于，用户网银丢失，很难证明银行服务器存在漏洞，因此，在储户因网络银行被盗起诉法院案件的审理中，法院经常依据谁主张谁举证的原则，判定用户败诉，因为用户无法举证出银行对其网银失窃存在过失。就笔者了解，此类案件中，用户胜诉的，往往是犯罪分子利用伪造的身份证开通网银，银行因对身份证件审核不严而败诉。

因此，前文所述的河南法院判决就与以往的判决有所不同，其判决认定银行应当对用户网银丢失付举证责任，如果银行不能证明用户有过失的，则就需对用户的损失承担赔偿责任。如果该判决确立的举证责任原则被更多的法院采纳，那将来储户因网银被盗状告银行的案件胜诉率将大大提高。

新闻二：《四名80后青年入侵网上银行账户 疯狂敛财10余万》：犯罪分子使用电脑木马病毒入侵深圳某信息网站，截取部分进入该网站的网络用户的户名、账号、交易密码等信息，然后登陆各个用户的网银账户，将账户内的钱款转入自己网上开设的账户卡。最终，他们都得到了法律的惩罚。

此则新闻提示我们，网银失窃案的罪魁祸首是利用木马盗窃网银密码者，同时，笔者认为这则新闻还反映出了一个以前没有引起注意的网银失窃案件责任人——被植入木马的网站。正是因为这些网站经营者防护不严，才导致访问他们的用户被犯罪分子窃取了网银密码。因此，他们对用户网上银行失窃案也应承担一定的赔偿责任。

网络上此类被植入木马的网站并不少，不少此类网站还属于知名公司开设的网站甚至是政府网站。在我们使用Google搜索引擎搜索或者Firefox浏览器浏览网页时，有时会收到这样的提醒，某个网站存在风险，此种风险很可能就是网站服务器端程序存在缺陷，被不法分子植入了盗窃银行密码的木马程序。

笔者认为，在储户网银失窃案中，被害人除了可以起诉银行和犯罪分子外，也可以考虑追究那些被犯罪分子植入木马网站的责任，正是因为这些网站经营者防护不严，才导致访问他们的用户被犯罪分子窃取了网银密码。此类案件，举证是关键，笔者认为，用户可以依据犯罪分子被判刑事责任的判决书向这些对木马程序负有责任的网站索赔。

  本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

珊瑚虫案判决是轻了还是错了？

　　
　　看到网上的消息，法院于今天，也就是2008年3月20日对珊瑚虫作者陈寿福做出了判决。根据判决书，珊瑚虫作者陈寿福犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币120万元。到目前为止，笔者没有看到此案的判决书。
　　
　　乍一看判决结果，珊瑚虫作者还是被判有罪了，虽然只是尚未生效的一审判决，但还是让一直认为陈寿福无罪的我非常失望。不过，对照我国相关法律仔细考虑了一下，此案判决的结果是法定量刑幅度以内的最短刑期。虽然这个一审结果仍然令人难以接受，但能争取到这样一个一审判决，估计众多声援陈寿福的新闻媒体和网友们的呼吁还是起了很大作用的。
　　
　　纵观珊瑚虫案，根据珊瑚虫作者陈寿福的起诉书，其违法所得超过百万，是法律规定的特别严重情节最低限额的将近10倍，珊瑚虫网站提供的珊瑚虫QQ的下载份数，也就是复制QQ软件的数量更是接近千万，是刑法规定的特别严重情节最低限额“复制软件2500份”的几千倍。（相关法律依据及案件起诉书见本文最后）按照常理，如果陈寿福的“罪行”如此严重，那法定刑期在3至7年间的，即使按照最高刑期7年来进行判决也是可以的，但是，此案却仅仅判决了3年。从这个角度来说，法院对于珊瑚虫作者的判决已经属于轻判了。
　　
　　根据笔者的经验判断，如果此案没有如此高的媒体和公众关注度，珊瑚虫作者陈寿福至少会被判5年以上，甚至是侵犯著作权罪最高刑期7年的有期徒刑。虽然说一审法院已经从判决上高抬贵手，“重罪轻判”了此案。但是，笔者认为，对于这样一个案件而言，珊瑚虫作者显然并不构成犯罪，因此其应当进行上诉。理由笔者已经在此前的多篇博客文章中进行了阐述，有兴趣的读者可以阅读一下我博客上以前的文章。而珊瑚虫网站已经公开表示，将对此案进行上诉。对于案件的二审，我们拭目以待。
　　
　　本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000
　　
　　法律依据：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定：……以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）非法经营数额在二十五万元以上的；

　　（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；

　　（三）其他特别严重情节的情形。
　　
　　而去年四月颁布的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条又将前一规定的第二款规定的“有其他严重情节”改为“复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。”
　　
　　起诉书

　　被告人陈寿福，男，1980年10月4日出生，身份证号码：35xxxx19801004xxxx，汉族，大学文化，福建省云霄县人，住北京市海淀区 中关村南大街5号教工2。2006年12月20日因侵犯腾讯科技(深圳)有限公司(以下简称腾讯公司)腾讯QQ著作权被北京市海淀区人民法院判处停止侵 权、向腾讯公司赔礼道歉、赔偿经济损失10万元。因侵犯著作权嫌疑，于2007年8月16日被深圳市公安局南山分局刑事拘留；因涉嫌犯有侵犯著作权罪，经 本院批准，于2007年8月24日由深圳市公安局南山分局逮捕。
　　本案由深圳市一公一安局南山分局侦查终结，以被告人陈寿福涉嫌侵犯著作权罪，于2007年1 0月2 3日向本院移送审查起诉。本院受理后，已告知被告人陈寿福有权委托辩护人，依法讯问了被告人陈寿福，审查了全部案件材料。
　　经依法审查查明：
　　自2005年底至2007年1月间，被告人陈寿福从腾讯公司的网站上下载腾讯QQ软件后，未经腾讯公司许可擅自对腾讯QQ软件进行修改，将腾讯QQ软 件的广告、搜索功能进行删除，加上显示好友IP地址功能，安装北京智通无限科技有限公司、265网络技术(北京)有限公司、Google(中国)信息技术 有限公司的商-Jk插件，以此为上述三家公司的软件或网站做广告，后将修改好的软件以珊瑚虫QQ的名义放在自己注册的“珊瑚虫I作室”网站 (www.coralqq.com、www.soff.net)用户下载牟取非法利益。2007年8月16日，被告人陈寿福在北京市朝阳区域清街融域家园 4号楼x单元1x0x房被抓获，搜出内有珊瑚虫QQ软件的笔记本电脑一台、招商银行一卡通(卡号：00101317xxxx)、金葵花卡(卡号： 410062010053xxxx)各一张。从265网络技术(北京)有限公司黄志辉处调取陈寿福使用的内有珊瑚虫QQ软件的服务器硬盘一个。2007年 4月2 3日，广东省安证计算机司法鉴定所从陈寿福的网站上下载珊瑚虫QQ软件三个(IPQQ2007.exe、IPQQ06454.exe、 IPTM2006.exe)，于2007年9月11日分别从陈寿福使用的手提电脑、服务器硬盘内提取珊瑚虫QQ安装软件各一个 (IPQQ2007.exe、IPQQ0750a.exe)。 经中国版权保护中心版权鉴定委员鉴定，“珊瑚虫工作室”的IPQQ2007.exe、IPQQ06454.exe、IPTM2006.exe、 IP000750a.exe、IPQQ2007.exe 软件是在腾讯公司的qq2007betal.exe、qq2006Standard.exe、tm2006Spring.exe、 qq2007beta2kbl.exe、IPQQ2007.exe QQ软件上加以修改而来的。 经查，自2005年11月至2007年1月，陈寿福从北京智通无限科技有限公司收取15笔广告费-共计人民币105万元(每笔7万元)；于2007年2月 2日从265网络技术(北京)有限公司收取了广告费人民币122822元。
　　认定上述事实的证据如下：
　　1．物证、书证：公安机关出示的抓获经过，营业执照，民事判决书，搜查笔录，扣押物品清单，调取证据清单及照片，招商银行快速汇款回单、特种转账借方 传票、账户记录清单，储蓄委托转账交易单，代发企业查询单，被告人身份材料等；2．证人证言：证人李伟、李莹、蔡文胜、张志强、耿倩、孙峰、李凌的证言； 3．被害人陈述：被害单位代理人齐守明的陈述；4．被告人供述；5．鉴定结论：广东安证计算机司法鉴定所鉴定检验报告书，中国版权保护中心版权鉴定委员会 鉴定报告。
　　本院认为，被告人陈寿福以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行著作权人的计算机软件，违法所得数额巨大，其行为触犯了((中华人民共和国刑法》第 =百一十七条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条的规定，提起公诉，请 依法判处。

 

分众无线广告短信案涉及的法律问题分析

 

近日，央视3-15晚会曝光了纳斯达克上市公司分众传媒旗下的分众无线掌握中国近半手机用户个人信息并向用户发送广告短信的事件。此事一经曝光，即在全国引起广泛反响。就此事的法律问题，一位记者朋友对笔者进行了邮件采访。问题：希望您谈一下分众无线手中掌握全国2亿手机用户的个人资料，并发送垃圾短信，这种行为是否算是侵犯了个人隐私？从法律角度讲，现在这种行为在我国有没有处罚的相关条例？分钟无线应当承担什么样的责任？运营商是否有责任？在我国个人隐私应当怎样保护？国家应当怎样做？

 

下面笔者将上述问题分解，逐一回答：

 

问：分众无线手中掌握全国2亿手机用户的个人资料，并发送垃圾短信，这种行为是否算是侵犯了个人隐私？
答：如果如分众所说是通过互联网检索到的资料，由于互联网上检索到的资料都已经公开，并不侵犯用户的隐私权。但新闻报道也提到分众的资料库中拥有某俱乐部用户的详尽资料且未经该俱乐部批准，这也说明该公司很可能也通过其他渠道收集甚至收买个人资料，而这种收集则涉嫌侵犯用户隐私权以及该俱乐部的商业秘密。

问：从法律角度讲，现在这种行为在我国有没有处罚的相关条例？
答：对于垃圾邮件，有《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》进行规范，但对于短信群发，目前仅有一些运营商的内部规则和业务流程进行管理，但从分众无线的问题看，这些规则和流程目前无法进行有效的规制。

问：分众无线应当承担什么样的责任？
答：如果分众无线收集、收买用户在办理某些业务时对其他单位填写的资料，则此种行为涉嫌侵犯个人隐私权以及单位的商业秘密。用户个人隐私权受侵犯目前个人自身尚无有效的救济措施，但可以向有关部门举报要求调查。相关单位的商业秘密被侵犯则可以通过诉讼要求侵权者停止侵权和赔偿损失。

问：运营商是否有责任？
答：目前，运营商身兼短信SP的实际监管者和群发短信费实际受取者的双重身份，首先其负有监管不力的责任，其次，如果分众无线的短信群发涉嫌非法广告的，运营商由于在其中存在利益关系，工商行政管理部门也应加强对运营商的监管，如果发现运营商通过短信发布了非法广告，也应依据《广告法》等法律法规对其处罚。

问：在我国个人隐私应当怎样保护？国家应当怎样做？
答：首先，国家应立法规制两方面的行为，1、个人信息的非法买卖和不良使用。2、未经用户许可对其手机滥发广告短信。
同时，分众无线的短信业务实际发送的是广告，对于这种广告，国家还可以规定此类短信广告的发布者在广告中明确自己的身份，让用户知道是谁向自己发送了广告，其次，应赋予广告受众以拒绝权，可以立法规定短信中必须告知用户退订的方式。

 

  本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

 

iPhone扩展商标申请类别的启示

 

    最近苹果公司为其畅销电子产品iPod 和iPhone增加了商标覆盖产品：“在近日向有关机构提交的商标注册文件中，苹果在自己的商标描述中增加了部分内容：玩具型游戏机及娱乐工具，即掌上电子游戏设备；掌上视频游戏设备；独立的游戏主机设备；无需使用电视接收的电子游戏；液晶游戏设备；教育类电子游戏机；玩具型电池供电的电脑游戏。”

　　

上面的商品主要属于第28类的2801群组，主要和游戏机有关，从申请的这些商品看似乎和PSP，PS3，Wii，XBOX等游戏机相关，看来苹果公司有进入游戏机主机的硬件市场分一杯羹的打算。作为一家跨国公司，苹果公司的商标申请策略具有全球的一致性，因此，估计本次的商品增加类别行动估计是在全球同步展开申请的。但是，从中国本土市场经济发展距离成熟相差甚远，知识产权侵权和不正当竞争严重、搭知名商品顺风车蔚然成风的国情看，笔者认为这种在产品上市后增补商标类别申请的策略似乎略嫌保守。目前对于法律顾问单位，我们在为他们代理申请商标时，已经建议适当增加一些商品类别。

 

以网络游戏为例，目前在国内举凡稍有知名度的网络游戏，在各个类别，从食品到服装，从玩具到日用品均会有很多不同的申请者，如果网络游戏公司不对这些打擦边球的商标申请提起异议，则这些商标申请很可能会通过。以国内比较热门的《征途》游戏为例，该游戏的商标各个类别的申请多达61项，多数申请都不是由该游戏的开发运营商上海征途网络科技有限公司提起的。另一款玩家较多的游戏《问道》的商标申请也有17项，但游戏运营商光宇公司仅占4项，但《问道》游戏的申请者中还包括另一家国内知名的休闲游戏运营商，网络游戏行业的竞争激烈可见一般，同时更证明了多申请一些商标类别的重要性。

 

因此，笔者建议国内的相关IT厂商在申请商标时，如果产品的市场前景预期良好的，不妨在商标申请时多申请几个相关类别。对于IT企业的商标申请，和IT行业比较有关联的商标类别如下，笔者建议IT企业对于比较重要产品以下类别全部申请，而非常重要的产品则应当45类全类申请：

 

第9类：和计算机软硬件相关的产品。

第28类：娱乐品，如街机，PSP等电子游戏机。

第35类：广告咨询类及商业销售。

第38类：计算机终端通讯，ISP，Email等。

第41类：娱乐类，如在线网络游戏等。

第42类：计算机编程，网站设立经营等。

此外，服装、饮料、文具等类别也是打擦边球者比较喜欢申请的类别。由于涉及的类别相对较大，笔者在此就不赘述了。

 

  本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

 

 
 

微软雅虎能证明腾讯提供过珊瑚虫下载吗？

 

摘要：根据雅虎和微软的msn搜索引擎缓存页面显示，腾讯公司一直在网页上提供珊瑚虫QQ软件的下载链接，而且直到2007年12月份，也就是珊瑚虫作者陈寿福被抓四个月以后，其公司网页上仍保留了珊瑚虫下载的链接。针对上述情况，本文主要论述了与此相关的两个法律问题：搜索引擎缓存的页面结果能否作为证据使用以及腾讯公司只是提供了珊瑚虫网页的下载链接算不算提供珊瑚虫的下载的法律问题。

 

正文：在《腾讯提供珊瑚虫下载的法律意义》一文中，笔者曾提到，飘云QQ软件的作者曾发誓作证，称腾讯官方网站在2004到2006年之间的确提供过珊瑚虫增强包、珊瑚虫QQ、飘云QQ等系列修改版本QQ下载。

 

近日，有网友在MSN上告诉笔者，可以提供更具证明力的证据，即利用搜索引擎的网页快照就能证明腾讯公司曾提供珊瑚虫QQ的软件下载。方法很简单，只要在搜索引擎的搜索范围限定在腾讯站内，然后搜索“珊瑚虫”关键字，查看搜索引擎缓存的页面即可。笔者依其指点，进行了如下操作，果然看到了腾讯公司提供珊瑚虫下载的网页内容。

 

操作步骤如下：先点击www.yahoo.com.cn 进入中国雅虎主页，在搜索栏键入 珊瑚虫 site:price.tech.qq.com  关键字，点击搜索。搜索结果出现了一些题为“产品库__腾讯科技”的网页，这些网页的网址后缀均为price.tech.qq.com，应该属于腾讯公司。虽然这些网页均无法打开，但点击结果边的“快照”，则可以进入由雅虎搜索引擎服务器缓存的页面，在缓存页面的网页下方的“推荐最新下载”栏目中，都有“QQ2005 Beta 2 珊瑚虫集成版 ”的内容，点击“QQ2005 Beta 2 珊瑚虫集成版 ”的链接，指向的地址为http://download.zol.com.cn/detail/6/51749.shtml 该网页应该是中关村在线网站的下载网页。使用同样的方法搜索微软的msn搜索引擎，也可以在快照中也可以得到类似结果。令笔者惊讶的是，根据搜索引擎显示的网页抓取时间，腾讯公司直到2007年12月份，也就是珊瑚虫作者陈寿福被抓四个月以后，其公司网页上仍保留了珊瑚虫下载的链接。

 

对于上述情况笔者想到了两个法律问题：

 

问题一：搜索引擎缓存的页面结果能否作为证据使用？

 

从客观上看，搜索引擎的缓存是由服务器自动在互联网上抓取的，其内容的真实性比较可靠，但由于现行的法律对此没有明确的规定，因此此问题争议较大，可以引伸出两种不同的观点。一种观点认为，对于互联网上的网页内容，只有被公证保存才能作为证据使用。搜索引擎的缓存页面不是原始网页，不属于合法的证据形式，因此，不具备证明力。而另一种观点认为：搜索引擎作为独立的第三方，在其与诉讼双方没有利害关系的前提下，其法律地位属于独立第三方，其服务器上缓存的内容显然具有客观性，因此，应当赋予其一定的证明力。就此案而言，笔者认为，虽然微软和雅虎的中国公司与腾讯公司存在一定的竞争，但其在珊瑚虫案中并没有利益存在，因此他们刻意造假，在搜索引擎服务器的缓存页上提供不实网页的可能性不大，笔者推断，该缓存页显示的内容应当属实。

 

从司法实践看，在民事诉讼中，如果一方当事人仅向法院提交搜索引擎服务器缓存的网页内容作为证据的，如果另一方予以否认的，法院一般会排除此证据的证明效力。但在刑事诉讼中，由于涉及被告方的生命权和自由权，因此，如果一方当事人向法院提交搜索引擎服务器缓存的网页内容作为证据的，虽然司法机关不会直接认定该证据的有效性，但其肯定会对案件事实进行调查，由于司法机关的调查权力度非常之大且以刑法上的伪证罪作为威慑手段，一般可以查明案件的事实。因此，如果当事方提交了搜索引擎服务器缓存的网页内容作为证据的，其证明的事实一般都会被肯定。

 

问题二：腾讯公司只是提供了珊瑚虫网页的下载链接算不算提供珊瑚虫的下载。

 

虽然具体的软件下载服务是由中关村在线提供的，但珊瑚虫QQ是一款怎样的软件，腾讯公司对此应当比任何人都清楚。在明知珊瑚虫QQ性质的情况下，腾讯公司依然在其网站 “推荐最新下载“栏目中，标明“QQ2005 Beta 2 珊瑚虫集成版 ”字样，并将此设为下载链接，不管这个链接是不是指向腾讯公司的网址，都可以说明腾讯公司曾经鼓励访问该公司网页的网民下载珊瑚虫QQ软件。这种鼓励行为显然已经说明腾讯默许了珊瑚虫作者复制QQ软件的行为，因此，如果依据我国《刑法》第217条以侵犯著作权罪处理陈寿福欠缺“未经著作权人许可”这一要件。对于腾讯提供珊瑚虫下载的法律意义的详细评述还可以参见笔者于

 

附：《中华人民共和国刑法》第217条：

 

以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

 

  本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000