魔兽外挂判赔六百万美元的法律思考

摘要：本文通过美国法院判赔魔兽外挂作者赔偿600万美元的案例，以起诉外挂作者为例比较了中美两国的知识产权权侵权赔偿方面的法律差异，分析了中国侵权赔偿的损失举证难题。作者认为，我国现行的侵权赔偿制度除了导致版权人很难通过民事起诉制裁外挂作者外，同时也迫使网络游戏公司以刑事方式打击外挂。

正文：近日，美国法院判决了一起网络游戏公司诉外挂作者侵权的案件，《魔兽世界》外挂程序MMO Glider的程序开发者须向游戏开发商暴雪公司赔偿600万美元。该诉讼始于2008年三月，当时笔者曾在博客文章《暴雪起诉魔兽外挂与中国反外挂法律》中讨论过该案例，有关的案件详情大家可以看下该文。

据媒体报道，此案中，法院查明，该外挂程序的软件拷贝已经以25美元的价格售出了10万份以上，法院认定外挂作者至少从中赚取了280万美元，因此才给出了高达600万美元的赔偿金额。笔者估计，目前的判决可能只是案件的一审，外挂作者尚可以对该判决上诉，但该案的判决还是让笔者深切体会到了我国和发达国家在立法、司法上的巨大差异性。

此次美国法院判侵权者赔偿的金额是其获利的两倍以上，同时，金额高达600万美元，这在国内的可能性是很小的。对于被侵权人而言，国内的司法实践中要求的损失举证是一件非常头疼的事情。因为知识产权具有的无形财产特征，使得其权利人无法如传统有形财产的侵权那样，方便的证明出自己的实际财产损失。以国内网络游戏公司打击国内的游戏外挂为例，由于法院对于损失的要求是实际损失，但网游公司因外挂造成的损失多为——因为外挂导致玩家人数减少、服务器负担加重、游戏的周期变短造成的人力资源损失，这些损失虽然都存在并且非常巨大，但都很难以精确的量化方式进行举证，因此很少有公司能举出证据证明自己开发或者运营的游戏由于外挂受到了多大损失。

根据国内的相关法律和司法实践，如果不能举证损失多少的，有两种替代方式：

方法一、侵权获利替代损失。也就是侵权者利用侵权行为获利多少，损失就认定多少，这种方式一般法院都接受。但问题是，业内有公司曾经碰到过所谓的“愤青外挂开发者”，就是不靠开发外挂获利的，开发外挂专为娱乐或者破坏游戏。碰到这种损人不利己的侵权者，此种方法就行不通。另外，即使法院冻结了外挂侵权者的银行帐户，被侵权的游戏公司也无法证明帐户上的钱都是用户购买某款外挂产品的付费，要把帐户上的钱和侵权获利精确关联起来，可能还要把侵权者的淘宝帐户、即时通讯聊天记录一一翻出来映证，成本不小。

方法二、法定赔偿。国内的侵权法定赔偿金额目前最高为50万元，但对于个人外挂开发者，即使是沿海发达地区的法院，一般不会轻易判决法定最高的金额。

目前国内已有报道的对于网络游戏外挂开发者的索赔的民事诉讼，笔者只看到过一起，就是原瑞星副总谈某开发《传奇3》外挂的案件，该案中游戏运营商光通公司根据其获利向其索赔近300万元，该案件所以能诉讼，主要源于谈某已经因为侵权被判负有刑事责任，所以运营商起诉前侵权事实及获利方面的证据。但国内公司如果要向暴雪那样，直接民事起诉外挂开发经营者，难度还是不小的。同时，一般而言，外挂开发者以个人居多，即使上述两种替代方案能走通，官司打赢，还是会遇到判决执行难问题。

最后，损失举证只是侵权案件诉讼的一个环节，总体而言，目前我国司法制度相对于发达国家，对于侵权赔偿的法律限制还是较多，同时赔偿的金额普遍不高，国内维权者如本文之初提到的暴雪公司取得高额赔偿的可能性基本不存在，因此，导致了被侵权者维权的积极性普遍不高。同时，正因为网络游戏公司很难通过民事起诉制裁外挂作者外，因此也迫使他们对一些恶性比较大的外挂作者痛下杀手，以刑事方式打击外挂，即向公安局举报其非法经营犯罪，把外挂作者送进班房坐牢，这也许是立法者不曾考虑到的。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。

淘宝扩张应解决的网购物流产业法律问题

近日，阿里巴巴集团宣布，未来5年将对淘宝网投资50亿人民币，并将继续沿用免费政策，以进一步推动中国内需消费市场的发展。这是继淘宝网和阿里妈妈整合之后，阿里巴巴集团对其网络购物板块进行的最大手笔的推进计划。对于该笔投资，笔者认为淘宝既要抬头看天，认清产业的真正发展方向，用数十亿元资本铺就一条康庄大道，也要低头看脚下的路，把发展中的沟沟坎坎、坑坑洼洼都填平，否则一不小心就会栽大跟头。

由此想到了一个近日经常碰到的，事关淘宝网发展的重要问题——网络购物的物流纠纷的法律解决问题。物流问题也是网络购物的关键之一，如果这个问题解决不好，淘宝的千千万万店主的业务发展就会遇到障碍，以淘宝网为代表的网络购物产业最终将既无法最终战胜以沃尔玛为代表的传统购物产业，从而真正成为主流购物产业；同时依靠分散物流的淘宝网自身拥有的B2C、C2C业务也会被自己运营或和单个大物流企业合作的卓越、当当、京东等B2C大鳄分食掉很大一块市场。

最近接触到了三个与淘宝有关的物流纠纷，涉及的物流公司有大有小：其中的两起纠纷，快递公司少则十多天，多则近一个月都没有把淘宝店主委托发送的货物送到客户那里，拨打快递公司客服电话，被以太极拳方式推诿，无法解决，店主很无奈，客户很生气。另一起纠纷则是快递公司运送中把客户保过价的货物弄坏了，导致客户拒收，但快递公司拒绝赔偿，并玩起了空城计，淘宝店主依靠自己的力量甚至找不到快递公司的办公地址，同时，由于交涉未果，卖家连货物都拿不回来。

上面的这三起纠纷，如果店主的说法属实，并能提供相应的证据材料，起诉到法院，应该都是可以胜诉并获得一定的赔偿的。但是，由于纠纷涉及的金额过小，如果店主们真的一本正经的进行维权，后果很可能是获得的赔偿没有花出去的维权费用多，同时也消耗了大量的精力。

虽然上述的情况应该并不少普遍现象，出现上述问题，淘宝网自身也没有责任，但淘宝网作为平台，作为产业链的实际掌控者，应该出面想办法解决这些问题。就笔者的认知范围而言，目前淘宝可以参与解决网络购物的物流法律问题有以下：

一、业主维权的问题。对此问题，淘宝网虽然也有推荐的物流公司，卖家通过网站找他们，发出去的货还是有保障的，不过更多的中小卖家由于很多原因，无法使用推荐物流。而社会上的物流公司良莠不齐，因此导致了很多问题。出了问题以后，这些卖家往往因为维权成本高或者自身能力不足无法解决。笔者的建议是，淘宝网可以利用自身卖家众多，影响力大的优势的建立某种体制，通过如如物流认证、公信力排行、评价指数等工具，让卖家通过该体制选择物流公司。

二、赔偿限额问题。目前物流公司对于普通快递均有赔偿限额，这当然与低收费有一定的关联。但中小卖家本来规模就小，一旦物流配送过程中发生问题，损失的货物赔偿额不高的话，对他们的影响会比较大。笔者认为，淘宝网站对此可以做的事情也很多，比如引导建立优质优价的快递制度，也可以利用自身的平台建立小额快递保险制度，为被丢失货物的卖家提供额外的补充等。

三、物流行业的保护问题。目前的快递行业竞争非常激烈，跨国巨头已经在国内展开了强有力的竞争，比如前一阵的联邦快递降价事件已经使得国内快递公司倍感压力。国内的大、中、小型的快递企业目前压力非常大，作为产业链重要一端的淘宝网，已经给了国内快递也以兴起的机会，现在是不是也可以考虑通过旗下的平台进一步促进民族物流行业的发展，通过自身的制度设计，促进快递公司所在的物流行业的规范化，摆脱低水平的价格竞争，以服务促发展，在发展中不断优化进步。

以上的观点，属于抛砖引玉，希望广大网友也能对如何促进网购物流行业发展发表真知灼见，促进整个行业发展。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。

版权人会起诉TiVo 的DVR软件吗？

摘要： 美国TiVo公司将推出一个包含电视卡和录像软件的套件，可以把个人电脑变成一台电视硬盘录像机，用户将可以非常方便的把通过TiVo设备录制下来的视频文件上传到互联网上，从而导致电视内容在网上被更容易的传播。作者认为，如果该产品没有内置版权保护技术，可能会象RealNetworks公司前不久推出的DVD复制软件一样，遭到版权人起诉禁售。本文介绍了RealNetworks公司遭起诉的案件，比较了两个产品的功能。作者认为，TiVo产品的出现是互联网共享文化推动了技术的进步的表现，会有越来越多此类产品的出现，因此版权人的商业模式也随之进步，否则，面对互联网的共享文化，版权人最终将陷入对盗版越打越无奈的怪圈中。

正文：首先介绍一下美国TiVo公司，该公司的产品在中国销售的很少，但在北美地区则大名鼎鼎。简而言之，TiVo的主要产品是一台插网线和有线电视线的硬盘录像机，类似于国内的IPTV机顶盒，其核心特色之一是，可以自动下载电视节目预告指南，用遥控器操作节目指南，配合硬盘，就可以非常方便的实现观看、回放、录像等功能（DVR）。TiVo公司拥有相关的DVR功能的全部核心专利，其中的部分专利涉及的技术实际上和国内目前的IPTV软硬件供应商使用的技术非常近似。

据新闻报道，近日，TiVo和德国一家公司宣布将联合推出一个包含软件和硬件的套件，把Windows PC变成一台TV录像机，实现TiVo的机顶盒一样的功能，这个套件包括一个遥控器和一个PC电视卡。计算机屏幕上的界面就像配置一台TiVo设备的电视机一样。作为版权律师，笔者没有看到新闻中介绍该产品有内置限制用户复制的版权保护（DRM）技术，也就是说，很可能该产品可以导致用户可以非常方便的把通过TiVo设备录制下来的视频文件上传到互联网上，从而导致电视内容在网上更方便的传播。对于Youtube和Kazaa，是利好，对于电视台，则是新的噩梦。

不禁联想到前不久看到的另一则消息，如果TiVo产品中没有版权保护技术，说不定版权人也会起诉TiVo，要求其停止该软件的销售或加入版权限制复制技术，以免网民可以更方便的共享电视台播放的节目内容。据国外媒体报道，美国电影协会（MPAA）旗下的好莱坞六大电影公司近日对软件商RealNetworks公司，也就是出品Real Player的那家公司提起诉讼，以阻止后者经销DVD拷贝软件，在起诉的同时，MPAA还要求法院颁布临时禁令，禁止RealNetworks公司销售该软件。原来，六大电影公司的主要来源之一是出售电影的DVD光盘，为防止盗版，这些DVD光盘都设置了限制或禁止复制内容的技术措施。而RealNetworks最近发布的定价为30美元的RealDVD软件则绕开了该技术，使用户能够使用该软件向PC或移动硬盘复制DVD影片。好莱坞六大电影公司认为，该软件无视DVD内置的版权保护格式，属于非法。而RealNetworks一直表示，Real DVD软件也有限制复制技术，只能将DVD影片最多复制到五台PC上，不会修改碟片的加密技术，以避免大规模的盗版行为。

六大电影公司起诉RealNetworks公司的要害在于绕开（也可以说是破解）了这些公司在DVD光盘上设置的禁止复制技术措施。虽然RealNetworks公司对复制后的文件也加入了限制复制技术措施，但毕竟使DVD的内容可以被更多的用户使用，从而破坏了电影公司的商业利益。

笔者认为，如果TiVo公司的产品不含有版权保护技术，则将和RealNetworks公司的产品有异曲同工之妙。RealNetworks是破解了版权人的禁止复制技术，使用户产生了从不可复制DVD电影光盘到可以复制的飞跃（接下来很可能黑客组织会破解RealNetworks公司的限制复制措施从而产生第二次飞跃）。而TiVo公司则是大大方便了用户复制版权人的内容，产生了使最菜鸟的用户都能很轻松的上网分享节目内容的技术飞跃，两者都对版权人的利益有非常大的影响。即便TiVo公司的产品含有版权保护技术，对版权人亦是噩梦，因为无所不能破解的全世界黑客将一如既往的很快推出破解软件，从而使得用TiVo DVR软件在个人电脑上录制的节目传遍互联网。因此，以美国电影协会会代表的版权人亦有可能会不管TiVo DVR软件是否存在版权保护功能，都起诉该公司。

最后，TiVo公司的产品的出现论证了笔者一贯坚持的观点，互联网共享文化推动了技术的进步，会有越来越多此类产品的出现，因此版权人的商业模式也随之进步，否则，面对互联网的共享文化，版权人最终将陷入对盗版越打越无奈的怪圈中。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。

三聚氰胺亨氏米粉，家长们要小心

本文欢迎大家转载，大家记住，多一个家长看到这篇文章，就少一个宝宝受害。最新的香港政府检测结果显示，亨氏米粉也查出了可能导致肾结石的三聚氰胺，相关的链接见香港政府的网站，http://www.cfs.gov.hk/sc_chi/whatsnew/whatsnew_fstr/files/List_of_food_samples_Unsat_FC&MILK_0927.pdf

为什么要在我的博客上贴这篇文章？因为我发现，很多网站已经开始删除相关新闻了，比如，谷歌的搜索引擎就曾经搜到某权威网站上的这个网页刊登过此亨氏毒米粉的新闻，但现在就已经打不开了。http://cq.people.com.cn/NewsCenter/20080928074626.html

该新闻意味着，喝进口奶粉加亨氏米粉的我们家宝宝可能也成了毒奶粉事件的最新受害者。随后，亨氏公司照例又出来澄清：“昨日，亨氏在华的一名联系人对本报表示，这一款米糊只特供香港。据亨氏的一份声明，在香港回收的米糊编号是6901642888480，需要在香港召回， 但是三聚氰胺含量极微。亨氏又表示，这一产品系列占在港销售的亨氏婴儿食品1%，经过大量的测试，其他亨氏的产品都没有发现含有三聚氰胺。”

对于亨氏的表态，我个人表示最大的怀疑。

多事之秋，众位家长要小心宝宝的食品安全。愿天下的宝宝都能健康快乐的成长，愿他们变成家长时，已经无需再有今天我们的担忧。

网络游戏用户协议法律监管探讨

随着国务院“三定”工作的落实，文化部在网络游戏的运营监管中的作用将大大增强，其对于网络游戏的各项监管内容也在酝酿之中。据笔者得到的消息，文化部对于网络游戏监管的一个很重要方面是对游戏公司与玩家用户协议进行规范，近日发生的两个案例凸显出此方面监管的必要性。

案例一、完美时空的玩家封号事件。据报道，近日，网络游戏公司完美时空卷入了一起与玩家的纠纷中。因部分玩家利用完美公司系统漏洞抢兑游戏币，完美对玩家进行了封号。该公司客服称，玩家需返还所兑换的游戏币后才能解封，公司封号的依据是该公司与玩家签订的用户协议，根据协议，玩家在发现系统存在漏洞后应立即上报公司，而不得利用系统的漏洞牟利。该公司的这一做法引发玩家不满从而引发争议，玩家已经就此向消协进行了投诉。

此案的是非曲直应该说非常清楚，对于完美的行为是否符合法律规定，笔者认为探讨的必要性不是很大，玩家是按照完美公司设定的游戏规则进行的兑换，且交易已经成立，完美公司对于玩家的封号做法明显不当，如果此事诉至法院，估计法院支持完美公司的可能性不大。

案例二、九城封号玩家败诉案。无独有偶，不久前上海法院在一起玩家诉九城公司就《魔兽世界》游戏进行封号的事件中，也涉及到了网络游戏公司与玩家用户协议的效力问题。玩家因在《魔兽世界》游戏时利用系统漏洞进行操作被运营商九城封号，九城的封号依据也是用户协议中关于玩家不得利用系统漏洞的规定。因多次交涉未果，玩家将九城告上法庭。法院最后认为，玩家和游戏公司签订的网络服务合同，对双方皆有约束力。游戏是程序设计的漏洞，是由于游戏提供方开发设计方面的过失产生，如果其认为某场景存在漏洞，完全可以终止该场景或对该漏洞进行修补。在九城未能证明玩家在明知已禁止使用该漏洞时仍在使用的情况下，法院判决九城恢复玩家游戏角色和装备。此案的一审判决已经生效，九城已经就此案进行了上诉。

对于此案，部分网友曾在网上表示，该案的判决将给网络游戏公司的运营造成不利影响。但是，笔者却支持法院的做法，仔细研读法院的判决，法院其实并非禁止网络游戏公司封号，而是要求网络游戏公司先行公告禁止使用某漏洞，然后才能对公告后仍利用漏洞的玩家进行封号，这实际上是要求游戏运营商提高管理水平，对于游戏的发展有益无害。

上述两个案例的性质非常接近，都是网络游戏公司利用用户协议中的一些软条款，也就是没有明确标准的条款对玩家进行管理，从而引起争议，实际上，该问题普遍存在于中国网络游戏企业，并非只是完美和九城两家公司的问题。网络游戏公司为了在运营中便于管理玩家，往往将用户协议的内容规定的对玩家非常不利，从而导致争议的不断发生，对于此类条款，有关政府部门确有必要加以规范，去除此类不公平条款，让网游公司和玩家间的协议做到公平，又有利于游戏的发展。

最后，笔者谈一下涉及盗号封号的用户协议规定问题。众所周知，各大热门网络游戏中的盗号问题都很突出，由于此类案件金额不大，异地盗号案件比例高，法律规范也不甚健全，因此，破案率不高，而网游公司自身也很难解决此问题。在案件发生后，网络游戏公司往往只能凭公安网监部门的一纸传真向被盗号玩家发还账号，如果被盗号的帐户已经转手，买受帐号的玩家又成了案件的新受害者。此类案件极易引发网络游戏公司的用户诉讼，而在用户诉讼中，游戏公司往往也依靠用户协议中的买赃封号规定抗辩玩家的诉讼请求，此时，用户协议中的这些规定也往往被玩家指责为“霸王条款”，但笔者认为，此类案件的根源不在用户协议，而在于盗号案件没有被破获，因此，在被盗号者和买帐号者中，总有一方的利益被牺牲而成为受害者。因此，建议有关部门在规范用户协议时考虑到此方面的问题，从体制上解决此问题，而不是简单的废除用户协议中的买赃封号条款。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。

中小企业专利工作需要明确的三大前提

前不久，国务院颁布的《国家知识产权战略纲要》，历史性地将企业定义为知识产权创造和应用的主体。对于我国广大中小企业（尤其是研发型企业）而言，《纲要》的出台不仅为其知识产权体系建设指明了方向，更在专利的申请、应用以及转化方面，为中国企业提供了强有力的政策支持。

在目前的政策和经济环境下，中小企业申请一两项专利并不困难，但如何将专利工作与企业的发展方向相结合，则成为广大中小企业普遍关心的问题。笔者认为，在专利工作方面，中小企业必须明确以下三大前提，才能充分利用来自政策面的驱动力，实现持续发展。

前提一：建立机制奖励专利发明

在当今知识经济环境下，中小企业的知识产权观念必须向大型企业看齐———让专利工作走向制度化。要想实现这一目标，设立合理的创新奖励机制绝对不可或缺。在这一方面，代表全球知识产权创新、应用领先水平的爱普生公司，为我们提供了极具借鉴价值的“模板”。

在爱普生公司，员工完成发明创造后，不仅在“提起专利申请”、“专利许可获得”以及“专利完善实施或转化”这三个阶段，均可获得公司奖励。而且，为了切 实保障创新者的权益，爱普生还设立了专门的投诉机制，如果发明者对公司的奖励酬劳不满意，随时都可以向公司管理层进行投诉。

在发明奖励机制的作用下，爱普生全体员工的发明创造热情被高度激发，不仅让爱普生8次获得由日本发明协会颁发的年度十大发明奖，更将企业专利工作的价值完美转化为企业发展的动力，使爱普生从一家单纯的手表制造商，迅速发展成为今天的跨国IT巨头。

今天，仍有部分中小企业管理者认为：企业已经为研发人员支付了工资，研发人员的发明或设计的专利属于正常的工作成果，没有必要进行奖励。但通过对爱普生 案例的研究，则清晰地诠释出了发明奖励机制，对于企业专利工作，乃至企业发展的巨大价值。值得注意的是，除奖励机制外，中小企业还应建立年度专利工作考 核、评价指标，并将其列入相关技术部门及其领导的工作绩效考核指标体系。考核指标包括专利申请量、拥有量、实施率、收益率；专利保护情况、专利战略制定与 实施；专利事务管理；专利工作经费落实；专利收益分配与奖惩执行等指标。

前提二：充分调研避免走弯路

在当今这个竞争已达白热化的市场环境中，企业不进行周密的调研就开始项目执行，无异于飞蛾扑火。

而对于企业的专利工作来说，前期调研就更加重要了。众所周知，申请专利的目的，在于保护自己企业的产品、技术不会因竞争对手的简单模仿而被取代，使得自 己在研发、创新方面花费的心血白白浪费。如果采用“闭门造车”式的研发方式，不调查、不分析，盲目地进行研发、制造，一旦出现研发成果已被竞争对手申请为 专利的情况，企业遭受的损失将无法估量。

上个世纪80年代，大量以生产硬盘、软驱等IT产品为主的日本企业开始进军美国市场，并取得 了相当不错的市场成效。面对来自日本企业的挑战，美国颁布了《综合贸易法》以保护本土企业。由于缺乏专利调研，该法案的出台使当时生产涉及美国专利产品的 日本企业遭受了严重的损失，很多企业就此一蹶不振，甚至最终破产。但爱普生则凭借针对美国法律、诉讼程序、尤其是专利的缜密研究和分析，迅速调整了技术方向，不仅避免了大量可能因专利侵权引起的纠纷，更凭借研发众多人无我有的专利技术，成功开拓了海外市场，并为爱普生从一家中小企业发展为今天的跨国巨头奠 定了坚实基础。

诚然，进行专利调研需要投入大量的人力、物力。但事实上，在市场和技术研发风险越来越大的今天，这一“成本”却为企业 的研发工作和健康成长提供了根本性保障。所以，对于资金和实力都算不上雄厚的中小企业来说，在保持技术研发热情的同时，还必须在专利调研方面给予足够的重 视。

前提三：扎实研发提高专利质量

目前，有些国内企业出于某种特殊目的，如 制造市场噱头或者是为获取某些资质，申请了不少毫无实际意义的低质专利。笔者认为，这种做法虽然可能让企业在短期内获得一定利益；但实际上，这种自欺欺人 的短视之举将给企业的长远利益造成损害———低质专利不仅无法帮助企业成长，一旦曝光还将严重影响企业品牌的美誉度，中小企业千万不可因小失大。

知识产权界流传着这样一个“笑话”：某企业申请了一项专利———用紫砂壶泡咖啡。这也许确实是申请人的首创，但却没有任何实际意义，只是把传统上放在紫 砂壶里的茶叶换成了咖啡。这种“垃圾专利”对于提高企业的竞争力毫无助力，只能成为一种市场噱头罢了。专利是为了保护企业自身利益而设立的，其最终目的是 要使企业的技术化为产品而在市场上赢利，如果仅仅只是为了向别人炫耀“我们有大量专利”，而忽视了专利本身的价值，或将之束之高阁，那么企业的专利工作也 就无法为企业的发展提供支持。事实上，只有那些掌握关键专利并精通运用之法的企业，才能真正在竞争中占据优势地位，而那些只在专利的“量”上下功夫而忽视 了“质”的企业，最终还是难免被市场淘汰。

近年来，随着我国专利体系的逐步完善，越来越多的中小企业开始重视专利的质量问题，同时， 有关部门也陆续出台了相关法规，着力规范企业的专利工作。例如，国家知识产权局于前不久出台的《关于规范专利申请行为的若干规定》，就针对专利的申请、保 护方面，尤其是对于“伪专利”的处罚上，制订了明确的条文。

因此，笔者建议，中小企业在研发和申请专利工作方面，必须稳扎稳打，既要鼓励员工的发明积极性，也要做到知己知彼，切莫做出为了眼前利益而损害长远利益的短视之举。

有政策指引、有法规约束，有领先企业成功经验借鉴，我国中小企业应学习借鉴国外的知识产权领先企业，结合企业发展的实际情况，切实建立起全面、健康的专利研发、管理和考核机制，理性而持续地在专利工作方面不断进取，促进企业成长。

（本文首发于

作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。

华为申请网络游戏专利的启示

经常有业界的朋友问我，在研发中发现的新技术如何申请专利，最近看到了两项由电信设备制造巨头华为公司申请的网络游戏专利，觉得比较有意思，所以给大家介绍一下，希望对网络游戏公司的研发人员考虑如何申请专利有所启示。同时，作为知识产权律师，也要提醒一下网络游戏企业，要小心侵权了。

这两项网络游戏的专利申请，名字差不多：“ 一种防范网络游戏外挂的方法、系统、服务器及终端设备“和”一种防止网络游戏外挂软件的方法、系统及装置“，但内容却不一样，涉及到的是网络游戏公司防范玩家使用作弊程序的两个关键点，识别外挂和客户端服务器端数据通讯加密。

专利申请一、“一种防止网络游戏外挂软件的方法、系统及装置“的主要用途：如何判断出玩家在游戏中使用了作弊程序。

主要的创新点：该专利将玩家游戏中的表现以各种数据形式进行量化，计算出一个综合加权平均值，然后把此数值与系统预设的正常进行游戏任务表现的综合加权平均值进行比较，如果反差过大，则说明玩家使用了外挂，然后对使用外挂的玩家进行阻断。

评论：据笔者所知，目前网络游戏公司对使用外挂一般采用事后打击的办法，以这方面做得最好的暴雪公司《魔兽世界》游戏为例，该游戏运营商会定期扫描玩家的游戏技术数据，然后再对一些符合使用外挂特征的玩家进行封号，但这个已经是玩家使用外挂一段时间以后的事情了。华为的专利技术则是在线检测外挂使用者，然后现场封号，与网络游戏公司现行的做法有所不同，但提供了一种新的思路和选择。同时，在分析方法上，加权平均值的分析法有一定的技术含量，这也是此专利的创新点。

专利二、“ 一种防范网络游戏外挂的方法、系统、服务器及终端设备“的主要用途，对客户端和服务器端间传输的数据进行分级加密，以最低的成本阻断外挂程序对封包数据进行分析。

主要的创新点：很多外挂程序的工作原理是分析客户端和服务器端间传输的数据，然后进行篡改，以此帮助玩家作弊。因此，对付外挂的手段之一就是对客户端和服务器端间传输的数据进行加密，但这种方法面临两难，如果的加密算法过于复杂，将导致增加服务器运算负荷，此时，运营方面临在运营成本上升或者系统速度变慢玩家游戏体验变差进行艰难选择。如果加密程序过于简单，又会导致数据包被轻易破解，形同虚设。如何以最高的性价比防止网络游戏的数据在服务器端和客户端的传输过程中被破解，华为的专利思路便是将传输的数据包进行分门别类，依据不同的重要性选择加密的算法，以达到即防止加密数据被破解，又不会过于影响运营成本及用户体验的目的。

评论：对数据包进行加密防止外挂程序分析是很多人都会想到的技术，但把数据分成三六九等进行加密，对最关键的数据采用最复杂的算法可以降低客户端和服务器端的运算负荷，这就是这个专利的创新点。该技术比原有的技术前进了一小步，但如果确实是新的技术，就可以申请专利进行保护。

实际上，网络游戏企业无论大小，在进行技术研发时都可能产生一些独创性的进步，只要这些技术具备《专利法》规定的新颖性、创新性和实用性的特点，都可以申请专利。

申请专利有什麽好处？申请专利可以使企业的技术创新获得排他性的保护，如果

最后，可能有读者会问，华为申请网络游戏专利，是不是标志着该公司准备进军此产业了，或者该公司准备象北大方正维权字库知识产权一样，要对网游业大规模维权了？首先，华为至今没有对此两项专利申请实质性审查，因此，这两项专利涉及的技术目前还不是专利，现在使用并不侵犯华为公司的权利。其次，就笔者掌握的材料而言，在华为2007年申请的五千多项专利中，名称中带有“游戏“二字的也只有这两项而已，因此，也不必过于担心华为将进入网络游戏产业。

本文首发于2008年8月《游戏创造》杂志，作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。

申    请    号：  200710002715.0 申   请   日：  2007.01.23 名          称：  一种防范网络游戏外挂的方法、系统、服务器及终端设备 公 开 (公告) 号：  CN101005352 公开(公告)日：  2007.07.25 主  分  类  号：  H

 本发明实施例公开了一种防范网络游戏外挂的方法，该方法包括：A、发 送端获取需要发送的网络游戏消息的不同加密等级，根据不同的加密等级，对 需要发送的网络游戏消息采用不同的算法进行加密后，传送给接收端；B、接 收端获取接收到的加密网络游戏消息的不同加密等级，根据不同的加密等级， 对接收到的加密网络游戏消息采用不同的算法进行解密。本发明实施例还公开 了一种防范网络游戏外挂的系统、服务器和终端设备。本发明实施例的技术方 案对不同类型的网络游戏消息采用不同的加密、解密算法，满足了不同类型网 络游戏消息的需求，提高了网络游戏的安全性，并且节省了开销。

申    请    号：  200710000763.6 申   请   日：  2007.01.19 名          称：  一种防止网络游戏外挂软件的方法、系统及装置 公 开 (公告) 号：  CN101025775 公开(公告)日：  2007.08.29 主  分  类  号：  G

 本发明提供一种防止网络游戏外挂软件的方法，该方法包括：A.按照执 行策略，执行防外挂软件游戏任务或正常游戏任务；B.根据防外挂软件游戏 任务的执行结果，阻断外挂软件的运行。本发明同时还公开了一种防止网络游 戏外挂软件的系统，以及一种防止网络游戏外挂软件的装置。应用本发明，可 以在网络游戏中主动防护，保证网络游戏的安全。

谷歌百度音乐搜索的法律比较

摘要：谷歌和百度音乐搜索的法律区别在于，百度对于音乐搜索平台上出现了盗版内容可以适用版权避风港，在收到版权人通知后及时删除相关的下载链接即可根据法律免除责任。而同样情况谷歌的音乐搜索服务则很难免责。谷歌搜索上下载的音乐虽然是正版的，但使用者只能个人欣赏，商业性使用这些内容超出了授权范围。作为版权人的唱片公司如果发现谷歌平台上部分内容版权有问题，很可能也会暂时容忍谷歌。因为谷歌的商业模式比百度更符合唱片公司的长远利益，同时谷歌百度音乐搜索双雄并举的局面也有利于唱片公司分而治之。

正文：近日，谷歌中国公司联合巨鲸音乐推出了谷歌音乐搜索服务，笔者试用了该服务，发现有如下法律问题可以探讨。

问题一、谷歌和百度音乐搜索的法律区别。

根据相关的报道，谷歌推出音乐搜索服务显然是想与竞争对手百度公司的mp3音乐搜索服务相抗衡，但从法律上看，由于具体的业务模式上存在不同，谷歌的音乐搜索与百度存在非常大的区别。最大的区别在于：如果百度音乐搜索平台上出现了盗版音乐，百度在收到版权人通知后24小时内删除相关的下载链接即可根据法律免除责任。而谷歌的音乐搜索平台一旦出现盗版内容，则很难免责。

百度的音乐搜索模式是，百度mp3搜索不区分是否为正版，其搜索引擎覆盖范围是整个互联网上的音频文件，因此，其适用的是《信息网络传播权保护条例》中的网络服务提供商的法律地位，根据该条例的规定，其可以适用“通知+删除”的版权避风港，对于平台上盗版内容的法律义务是收到侵权通知后及时删除。目前的司法实践也认可百度的业务模式，各大唱片公司就此多次起诉百度均被法院驳回。

而谷歌的音乐搜索模式则与百度有所不同，其选择了正版道路，即与获得唱片公司授权的音乐网站合作，其搜索引擎搜索的内容仅限于合作音乐网站。这种搜索服务其实并不是传统意义上的搜索引擎搜索服务，而只是站内搜索服务，因此，在提供此种服务是，谷歌公司就不能取得《信息网络传播权保护条例》中的网络服务提供商的法律地位，如果合作网站存在非授权内容，即使谷歌收到版权人侵权通知后及时删除侵权内容，也很可能被法院判决要作为共同侵权人，承担连带侵权责任。

问题二、谷歌上下载的正版音乐的使用限制。

虽然谷歌此次推出的是正版音乐下载，但下载后，其给使用者的授权也只限于个人欣赏，商业性使用这些内容显然就超出了授权范围，存在侵权的法律风险。如果谷歌的正版音乐都不能商业性使用，百度mp3搜索上下的音乐显然更不可以。

因此，谷歌要求音乐搜索的使用者每次进入音乐搜索界面时均需要点击用户协议的同意按键。该用户协议规定：使用者有权使用仅供个人、非商业、娱乐用途的产品、有权在在其个人电脑或者在装有安全保护程序的便携设备上使用产品，同时，谷歌和巨鲸公司提供产品并不意味着向使用者转让了产品的任何商业、销售、转售、复制、分销或推销权利，包括无限制情况下需要同步、公共播放或机器授权的有关基础音乐作品的任何使用权利。（这份协议可能是英文翻译过来的，因此可能存在一些翻译瑕疵，比如“包括无限制情况”一词显然应为“包括但不限于”）

问题三、谷歌可能因为音乐搜索侵权被起诉吗？

为什么要讨论此问题，原因有二：其一、音乐内容是海量的，即使是类似苹果公司iTunes之类的音乐网站，也曾传出因提供权利存在瑕疵的音乐被起诉的消息；其二、目前国内音乐网站的现状。就笔者了解，由于历史的原因，国内很多做正版的音乐网站上也存在部分非正版的内容，因此，谷歌的平台上如果有部分非授权内容也不足为奇。

但作为版权人的唱片公司而言，其即使发现谷歌平台上部分内容版权有问题，是否要起诉谷歌也是个值得斟酌的问题，笔者推断其很可能暂时容忍谷歌。理由是，谷歌目前的音乐业务至少就其对外宣传而言是正版的，这就与百度mp3搜索形成了鲜明的对比。就唱片公司而言，显然存在一个舆论导向问题，就音乐搜索而言，显然谷歌的正版业务模式比百度更符合唱片公司的长远利益，如果唱片公司在谷歌推出服务之初就起诉，很可能就会扼杀谷歌音乐搜索，这就更助长了百度mp3搜索的一家独大，从而使他们在与百度的谈判中处于更不利的地位。相反，如果唱片公司扶植谷歌，显然更有助于推广正版音乐的理念，同时双雄并举的局面也有利于唱片公司分而治之。当然，也不能排除一些小的唱片公司和个人发现侵权后起诉谷歌。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。

凤凰网与酷6版权诉讼法律问题分析

近日，取得凤凰卫视节目信息网络传播权的凤凰网就国内互联网盗播凤凰卫视内容做了一期名为《非常盗》的专题，通过诙谐的舞台剧对外展示了多家网站对其视频内容的践踏，评选出了中国互联网5家"视频大盗"，该网站还就著作权侵权起诉了酷6网。有记者朋友就此事采访了笔者，以下是问题和回复：

（一）为什么当前视频盗版问题会这么严重，什么原因造成的。？

原因方面：一、互联网视频业务开展时间不长，尚处于不规范时期，业内统一的规范尚未形成。

二、凤凰网的授权业务可能起步较晚，此前的授权业务可能尚没有开展或者内部流程过于复杂，但市场发展却非常迅速，导致部分有意购买其内容的网站选择了先播后买的不规范做法。播放凤凰卫视视频的网站分两种，一种是视频分享网站，他们的节目基本都是网友上传的，因此，可能想借法律中的版权避风港，不付或者少付费用。另一种是正规网站，他们愿意付钱的，但凤凰网本身此前的授权业务可能尚没有开展或者内部流程过于复杂，而网站间的竞争非常激烈，因此，很多网站迫于竞争压力选择了先上车后买票。

三、凤凰网的节目均为凤凰卫视的内容，在传统观念中，电视节目是免费播放的，因此，很多人从观念上认为这部分节目既然是免费收看的，在互联网上传播也是无需取得授权的。

（二）目前在这方面的立法和执法状况是什么样的？

一、版权方面：凤凰网的电视节目的版权是受法律保护的，虽然其节目的制作形成于境外，但根据相关的法律和国际公约，其版权人的权利也是受法律保护的。如果有网站播放凤凰网的内容而未取得授权的，将可能被法院判定侵权。

二、播放网站的资质限制。即使取得了凤凰网的版权授权，但鉴于凤凰卫视境外媒体的限制，目前其节目在互联网上的传播目前是有政策限制的。根据2004年广电总局39号令《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》 第十七条：用于通过信息网络向公众传播的新闻类视听节目，限于境内广播电台、电视台、广播电视台以及经批准的新闻网站制作、播放的节目。

第二十三条：利用信息网络转播视听节目，只能转播广播电台、电视台播出的广播电视节目，不得转播非法开办的广播电视节目，不得转播境外广播电视节目。利用信息网络链接或集成视听节目，只能链接或集成取得《信息网络传播视听节目许可证》机构开办的视听节目，不得链接或集成境外互联网站的视听节目。

（三）具体到这个案子来说，凤凰控告的法律依据是什么，胜诉的可能性有多大。

法律依据：《中华人民共和国著作权法》、《信息网络传播权保护条例》，至于胜诉的可能性，没有看到证据材料，无法判定。

（四）对酷6和其余几家被恶搞的网站来说，凤凰的“非常盗”是不是完全合法的？

凤凰网的《非常盗》节目笔者没有看过，但个人认为：

1、是不是构成盗版，应当由法院判决来认定，在没有得到法院的判决前，凤凰网这样做存在名誉权侵权的法律风险。

2、目前，虽然法人有没有人格权在法学界还有一定争议，但即使构成了盗版，但侵权企业的名誉权、商业信誉权也是受法律保护的，因此，谴责其行为也不能超过一定的尺度。

3、虽然没有指名，但被恶搞的网站是哪一家大家都很清楚，因此，如果被恶搞网站据此起诉的，如果侵权的基础事实存在，名称的部分修改一般不会影响法院的判决。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。

迅雷诉超级兔子案代理词

案情：迅雷公司发现超级兔子在其网站提供兔子版迅雷软件的下载服务，兔子版迅雷去除了原版迅雷软件的广告并修改了迅雷的部分功能。遂向法院起诉超级兔子作者蔡旋侵犯其软件著作权。

迅雷方证据：

1、超级兔子官方网站提供兔子版迅雷软件下载的公证书。

2、兔子版迅雷去除了迅雷广告的证据。

兔子方证据：

1、证明迅雷网站也提供兔子版迅雷软件的搜索下载服务的公证书；

2、证明迅雷网站也提供去广告迅雷、ayu迅雷、完美者迅雷等去广告迅雷软件的搜索下载服务的公证书；

3、证明迅雷网站屏蔽伤城、珊瑚虫QQ、达芬奇密码等关键词搜索结果的公证书。

本人在此案中代理超级兔子作者蔡旋，以下是诉讼代理词。

代 理 词

   原告广州迅雷网络技术公司与被告蔡旋著作权侵权纠纷一案，上海中汇律师事务所游云庭律师受被告蔡旋的委托，陈述代理意见如下，供合议庭参考。

我们认为蔡旋并没有侵犯原告的软件著作权，应依法予以驳回原告的诉讼请求。具体理由阐明如下：

我们认为本案主要争议焦点在于：

一、原告是否许可了被告对于迅雷软件的复制、修改行为。

我们认为原告以自己的行为许可了被告对于迅雷软件的复制、修改行为。

1、原告行为的默许性质。

法庭调查的证据可以证明，原告的网站提供兔子版迅雷软件的搜索下载服务，并且该网站存在屏蔽特定搜索关键词的功能。但是，原告的网站非但在搜索下载服务中不但不屏蔽兔子版迅雷软件，相反还提示访问者，兔子版迅雷软件去除了原告的广告。这一事实可以证明原告默许了被告对于迅雷软件的复制、修改行为。

2、原告自身行为的误导对于被告开发兔子版迅雷软件也有很大责任。

A. 对首次开发的误导。

法庭调查的证据可以证明，原告网站提供“去广告 迅雷”的下载搜索服务，事实上，被告所以会开发兔子版迅雷，即为受此事实误导。原告在开发兔子版迅雷前，曾经登陆过被告的网站，搜索过“去广告迅雷”的关键字，发现原告的网站上可以搜到大量的“去广告迅雷”的下载链接，同时，原告的网站还提示，很多“去广告迅雷”去除了迅雷的广告，正是基于原告的搜索网站的搜索提示行为，被告有理由认为，原告不反对他人开发去除其广告版本的迅雷软件，因此，被告才会开发兔子版迅雷软件。

B. 对后续版本开发的误导。

原告网站提供“兔子版迅雷”软件的下载服务对被告继续开发“兔子版迅雷”后续版本构成很大误导。在被告开发出第一个“兔子版迅雷”

二、被告的行为有没有损害原告的利益。

我们认为被告的行为并没有损害到原告的利益。

1、原告不屏蔽兔子版迅雷的搜索下载服务证明该软件有助于增加原告的利益。

原告的行为已经证明，兔子版迅雷对于原告是有利的。在市场经济下，每一个主体是趋利避害的，如果原告觉得被告的软件损害其利益，就应当向对待达芬奇密码、伤城、珊瑚虫QQ那样在搜索结果中删除被告的软件，但原告没有那样做，这种消极的不作为显然证明了兔子版迅雷有助于增加原告的利益。如果兔子版迅雷软件真的如原告所说的那样给其造成了巨大的损失，原告怎么会不去禁止这些软件的下载呢？

2、被告的行为有助于帮助原告从竞争对手那里争夺用户。

从商业模式上看，原告有很多竞争对手，如flashget、网络蚂蚁、超级旋风等，而原告的软件由于弹出框、广告等原因，用户体验有待加强。被告开发的兔子版迅雷改善了原告软件功能，易用性强、用户界面、用户体验都非常好，因此帮助原告从竞争对手那里夺回了不少用户，扩大了原告软件的用户覆盖，从这个意义上说，原告实际上应当感谢被告，而不是起诉被告。

三、被告需不需要承担赔礼道歉的法律责任。

我们认为被告无需向原告道歉。

1、原告自己也在提供兔子版迅雷的搜索下载服务，没有理由要求被告道歉。

如前所述，原告迅雷公司在明知被告软件性质的情况下，仍在其官方网站上提供兔子版迅雷软件的下载服务，并提示下载者，此软件删除了原版迅雷的广告。既然原告自己也在提供兔子版迅雷的搜索下载服务，又有什么理由要求被告道歉？

2、被告的行为并没有给原告造成负面评价。

法庭调查的事实已经证明，被告的软件存在诸多瑕疵，而被告开发兔子版迅雷软件有助于原告的产品用户获得更好的产品体验，因此，被告的行为对于增加原告的声誉是有好处的，还帮助其抵消了一部分用户对迅雷软件的负面评价，反而有助于维护原告产品的声誉。

四、被告开发软件的主观动机是不是善意的。

我们认为被告开发兔子版迅雷的动机是善意的。

1、被告开发兔子版迅雷的动机是为了改善原告的软件功能和用户体验，而不是用来盈利。法庭调查已经证明，原告的软件存在一定的技术漏洞，可能导致用户的计算机被病毒及木马程序感染，正是出于帮助原告改善其用户体验考虑，被告对原告的软件进行了部分改进，这种改进的态度是善意的，被告的改进是有利于促进原告软件的技术进步的。同时，被告只是去除了原告的广告，并没有在广告位插播自己的广告。

2、被告在收到原告律师函通知后立即停止了提供兔子版迅雷的下载服务。

从法庭调查证明的事实看，被告在收到原告的律师函后第一时间即在被告网站删除了兔子版迅雷软件。同时，被告提供兔子版迅雷的时间非常短，总共时间仅半年左右。原告搜索网站搜索结果网页显示，最早的

综上所述，我们可以得出四点结论：

1、原告以自己的行为许可了被告对于迅雷软件的复制、修改行为；

2、被告的行为并没有损害到原告的利益；

3、被告无需向原告道歉；

4、被告开发兔子版迅雷的动机是善意的。

因此要求法院驳回原告的全部诉讼请求。

以上意见，供主审法官及合议庭评议时予以参考。

本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000