刘谦与安徽卫视版权之争的法律启示

近日，媒体报道了著名魔术师刘谦与安徽卫视之间产生矛盾的事件。事件的起因是刘谦没有与其初进大陆市场的合作方安徽卫视签约，转而加盟竞争对手湖南卫视的一档节目，因此，网络中便流传出类似“刘谦走红后耍大牌”、“安徽卫视弃用刘谦”等新闻，而刘谦本人对此泽澄清说，“在台湾，一个魔术节目播出后不会再重播，一旦重播，会涉及到再次征得版权的问题。但大陆卫视不是这样，一个魔术节目翻来覆去地播，这对魔术来说不是好事。”意指是因为版权原因未与安徽卫视合作。

纵观此事的报道，各方对于事件的描述各有出入，宛若罗生门。作为非当事方，本文无意评价此事的是非曲直，但刘谦的话确实引起了笔者对于有关的知识产权问题的思考，笔者认为，不论刘谦是否是因为版权原因与安徽卫视分手，他的话确实道出了一个成熟市场经济体系社会与快速发展的市场经济社会对于版权认知的差异。

从纯版权的角度分析，刘谦作为我国台湾的公民，其魔术表演属于艺术作品，是受《著作权法》保护的，魔术表演是一个含有多重著作权的作品，包括魔术的设计者、表演者、道具设计者、魔术表演现场音乐创作者和表演者均对魔术节目付出了自己的创造性劳动，应当享有各自的权利，一般而言，上述这些权利都由魔术师或其所在的公司享有，如果电视台转播了魔术师的表演，应当取得相关权利人的许可，取得许可后，电视台也对播映的节目享有广播权。

如果刘谦就播放表演内容与安徽卫视谈判，其谈判核心就是广播权的权利行使范围，也就是播放魔术表演的时间段和次数多少问题。对于电视台方面而言，既然出了魔术师的出场费，自然希望播放的次数越多越好，尤其是刘谦之类的大牌表演，多次播放显然对于电视台的收视率、广告收入非常有好处，国内的电视台一贯非常强势，认为这是不言而喻的。

而对于魔术师而言，在利益取舍方则比较复杂，魔术表演被电视台多次播放有助于增加魔术师本人的出镜率，显然对于提高魔术师的知名度有益，而限制魔术表演的电视台播放次数则对于促进魔术师的实际经济利益有利，毕竟减少播放次数有利于增加现有魔术节目的生命周期，同时也可以提高现场表演的门票收益。于作为授权方，由刘谦已经因在春晚表演而一炮走红，其最大利益显然已经不满足于求名，因此，在利益取向上，刘谦更注重于求利，也就是限制电视台的播放次数、利用其他途径、如现场表演增加自己的收益，刘谦来自台湾，显然他认为，表演者保护自己的知识产权也是天经地义的。

通过以上分析，我们不难看出，刘谦与电视台之争表面是电视台播放权行使范围，但实质还是经济利益之争。市场经济之下，每个主体追求的都是利益的最大化，对此，由于利益不能达成一致，两者不能续签合同也很正常。虽然安徽卫视的相关负责人曾强硬的表示，艺人在内地演唱会就应当接受内地的规则。此话背后显示了播放渠道的强势，但这位负责人显然将会意识到，由于市场竞争的原因，作为这种强势必然会因为竞争而被打破。刘谦所代表的高品质内容出品方，在市场博弈中面对多个追求者时，肯定会对于保护自己知识产权提出更高的要求，这次之所以是刘谦向安徽卫视说不，可能与其来自比大陆知识产权保护更完善的台湾有关，无论如何，刘谦提出的主张实质是知识产权细分出售，比现行的粗放模式显然更科学合理，而且随着市场经济的深入发展，国内的这种知识产权粗放经营的局面肯定渐渐打破了，这是一个历史趋势。

最后，笔者希望能出现更多的象刘谦这样懂得捍卫自己知识产权的版权人，他们将推动中国的知识产权迈上新的台阶。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

网站宣传应注意规避的法律风险

3.15前后，工商部门加大了对于广告宣传的整治力度，本人也作为法律顾问，为多家公司、网站进行了广告宣传法律风险的培训，从培训的情况看，很多公司负责广告和市场的工作人员的法律意识还不是很强。下面就以此分析常见的网站广告宣传的法律风险。

一、宣传中的承诺不能兑现。这方面最典型的例子是北京现代汽车，在相关的宣传文章中，该公司负责人承诺某款汽车2年不降价，不料市场风云突变，该车上市后120天不到就由于竞争压力被迫降价，结果被用户提起了集体诉讼，虽然法院查明媒体的报道与企业负责人的话有出入，判定该公司无需承担责任，但其品牌在消费者心目中的地位却就此一落千丈，笔者认为，该案中，现代品牌的无形资产损失要远远大于用户的索赔金额。归根结底，该案是因为在产品营销时的承诺过度造成的，因此，笔者要提醒相关的企业，满口饭可以吃，满口话说之前最好充分考量一下。

相关的网络企业也应注意，对消费者做出承诺时一定要慎重，如果承诺不能兑现，说得轻一点属于考虑不周，重一点是具有误导性的虚假宣传。如果客户一旦发现企业失信，很可能会依据《合同法》、《消费者权益保护法》将企业的宣传作为合同约定对企业进行起诉，即使不被客户起诉，竞争对手一旦利用这个漏洞恶意制造承诺失效的情况，然后进行宣传曝光，对于企业而言显然也会非常尴尬。在中国市场经济初期的竞争环境下，此类恶意炒作的情况并不鲜见，但相关的企业吸取别人教训的能力却很差，这方面的案例可谓屡见不鲜。

二、最高级用语和不正当竞争的问题。很多企业，尤其是竞争激烈的网络游戏企业，在宣传中非常喜欢用类似最大、最强、最好玩等最高级用语，这种提法实际上违反了多部法律的规定，存在较大风险。首先，《广告法》禁止在广告宣传中使用最高级用语，用了就可能被行政处罚，其次如果你的产品不是最大、最强的而冒称最大、最强，可能会构成《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》规定的虚假宣传，工商机关对于此类违法的处罚力度非常高。而且互联网企业在这方面的风险尤其大，因为部分工商机关对于此类案件的查处不限于本地，就笔者处理过的案件而言，江浙沪的互联网企业就经常因为上述最高级用语和虚假宣传问题受到湖南地区的工商机关的处罚。

三、引用数据没有出处。《广告法》规定，广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。而很多企业的宣传中数据很多，但却有意无意的忽略数据资料的出处。如某网站最近推出的商用邮箱宣传中就存在“垃圾邮件拦截率98%，个人免费邮箱和个人收费邮箱占有率均居市场第一”、“目前垃圾邮件拦截率已高达98%，误判率仅为10万份之一“、”病毒邮件过滤接近100%“、”在服务方面，**是唯一获得“中国最佳客户服务奖”的互联网企业“等数据和资料，但均没有提供出处。

有别于传统媒体广告显示方式，很多网站宣传文章并不标明自己是广告，但实际上其仍受《广告法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》等法律的规范，而根据相关的法律，此类宣传如果不谨慎、不规范，除了会引致消费者的诉讼、竞争对手的恶意炒作外，很可能还会被相关的行政主管机关进行处罚，因此，企业应依法规范自己的网上宣传行为，必要时，可以向专业的法律服务机构进行咨询。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

《新京报》诉浙江在线案的法律看点

据媒体报道，近日《新京报》社将浙江在线网站告上了法庭，原因是浙江在线网站未经授权转载了大量该报享有著作权的作品，经该报公证，2003年12月至2007年7月间，浙江在线网站共使用新京报采编原创作品7706篇，总字数为9050473，图片总量2477幅，新京报网站上还公布了上述转载作品比对清单。在起诉前，《新京报》还和浙江在线进行过沟通，但网站方面始终没有就转载的作品进行付费。

看到这则新闻，笔者的第一反应是惊讶，因为上文所述的侵权行为是最初级的侵权，一般只会在很不规范且没有偿付能力的小型网站发生，稍微有一点规模的网站，就不会用这种做法转载文章。即使侵权，也会有点技术含量，通过类似论坛、搜索等方式，以用户上传或其他名义用避风港规避一下版权风险。而浙江在线是一家类似于东方网、金羊网、千龙网等的浙江省省级正规网站，如果报道内容属实，犯这样的错误实在是匪夷所思，除了说明该网站的知识产权意识实在太淡泊外，恐怕还和当地各个媒体间的协调不力有关。

笔者认为，如果浙江在线这样的省级网站和当地主要省市电视台、电台、报社协同得当，把相关媒体作品的信息网络传播权统一起来对外谈判，他们完全有筹码和类似《新京报》这样的外地媒体谈互相间免费交叉授权，这样的案件从根本上就不应该发生。当然，市场经济下，信息网络传播权对于每个独立运营的媒体都意味着一笔收入，要统一起来交由某个单位支配确实存在难度，但如果无法对内协调，对外就不应转载他人作品。

案件既然已经发生，就要看双方如何进行知识产权诉讼了，由于本案中《新京报》比较强势，因此，下面笔者就根据公开的媒体报道及《新京报》网站上提供的侵权信息，以被告的角度分析一下此案中的几个法律抗辩能否成立：

看点一、本案是不是已经超出了时效范围。《新京报》公证取证的内容涉及的都是2003年至2007年间该报上登载的作品，根据相关的法律规定，侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。如果浙江在线网站是在文章发表后立即转载的，此案中公证的内容似乎都已经超过时效了，但是根据最高院的司法解释，权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。也就是说，如果新京报是在起诉前不久取的证，这个诉讼没有超出时效范围。

看点二、本案中的转载新闻受不受《著作权法》保护。我国《著作权法》规定，本法不适用于时事性新闻，浙江在线可以以此抗辩《新京报》的起诉吗？这里要说明新闻和时事性新闻的区别。我国《著作权法实施条例》规定，时事性新闻是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。根据笔者的理解，单纯的事实消息虽然不构成著作权法上的作品，但如果新闻中有报道者的评论、分析、采访专家的意见或者联系以前的新闻等独创性劳动的，则不属于单纯的事实消息，而应该作为《著作权法》意义上的作品受到保护。目前报纸杂志上大部分内容都属于受保护的作品，不过，浙江在线此次也可以对《新京报》取证的内容进行甄别，应该可以从中找出一些时事性新闻，减小赔偿责任。

看点三、原告主张二百万元赔偿的依据是什么。根据相关的法律规定，此类著作权侵权案件一般根据原告的损失或者被告的获利来确定。由于没有看到起诉书，笔者推断新京报可能是以通行的稿酬计算法确定索赔金额的标准。案件中的侵权转载涉及两种作品、文字作品和摄影作品。文字作品，根据新闻出版总署颁布的稿酬规定，原创作品的稿酬金额在每千字30元至100元之间，以《新京报》公证到的侵权作品字数计算，不考虑侵权的惩罚性赔偿，文字作品的稿酬金额将在27万至90万之间；关于摄影作品，则比较复杂，摄影作品视作品的水平、用途等，稿酬较难一概而论，但本案中的侵权照片多达两千余幅，即使新京报以每幅照片的赔偿金额500元左右计算，单摄影作品一项就可能超过百万元了。

最后，根据目前的市场行情，取得类似平面媒体的版权授权金额并不高，最低的几万元人民币一年即可，但根据新闻报道，本案的被告还是由于种种原因没有支付，从而导致了诉讼。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

从雅戈尔DP商标案看商标维权策略

本文发表于2009年3月5日的《中国工商报》，发表时有较多改动，以下为原文：近日，雅戈尔集团起诉确认不侵权“DP”商标一案引起了很多媒体的关注，简要案情如下：武汉市民李某几年前成功向国家商标局注册了服装鞋帽类的“DP”商标，后其发现，国内服装巨头雅戈尔公司在其部分产品上使用了这一商标，李某认为雅戈尔侵犯了其注册商标权，遂于2008年初发起维权行动，包括向北京法院起诉雅戈尔商标侵权以及向雅戈尔公司所在地的宁波某区工商局行政投诉，举报雅戈尔公司商标侵权。不料，上述维权行动没有取得任何成效，相反，雅戈尔公司后来提出的确认不侵权之诉却被其所在地法院支持，2009年初，宁波某区法院判决，认定“DP”系服装面料整理技术，英文Durable Press的通用缩写，故雅戈尔集团有权正当使用，其行为不构成对李某注册商标专用权的侵犯。

此案中，“DP”商标持有者实际在维权过程中一败涂地，笔者认为，此结果与商标权人所犯的诸多失误有关，下面分析一下“DP”商标持有者所犯的几个失误。

一、对于商标名称的认识错误。很多商标权人认为，商标获得了注册，就受法律的绝对保护，他人不得使用。但实际上商标权并非无限大的权利，其最大的作用是区别同一商品的不同经营者，因此，如果他人以非商业标识用途使用商标，比如，作为说明文字使用，不会造成商品经营者混淆的，就很可能不构成侵权。在本案中，雅戈尔公司也是将“DP”作为技术标识在其服装产品上使用，显然不会造成消费者将其与商标权人相混淆，这也是法院判决雅戈尔不侵权的重要原因。“DP”的商标权人显然也犯了这个错误，由于“DP”与行业常用技术的缩写相同，因此，商标权人在此商标的权利上所受的限制就很大，相应的，在维权时更要事先判别是否构成侵权，以免维权受挫，但显然商标权人对此没有深刻的认识。

二、对于商标价值的认识失误。从有关的报道看，“DP”商标的商标权人对于从“DP”商标处取得经济收益的心情还是非常迫切的。在发现雅戈尔集团使用了“DP”标识后，其先进行了后天价民事起诉和行政投诉，目标除了制止侵权外，显然是更要最大程度的获取商标的价值。但问题是，其对商标价值的认识亦存在错误，导致北京法院甚至没有受理其侵权诉讼。商标的价值并非仅仅取决于商标名称本身，“DP”由两个英文字母组成，非常简短，但简短的商标如果没有特殊的含义或者醒目的商标图样，其显著性并不强，而相比之下，使用商标商品的品质、口碑、商标的宣传等因素更是体现商标价值的关键所在，因此，必须通过持久的使用和广泛的宣传凸出其显著性才能最大化的体现商标的价值。就“DP”商标而言，由于此商标存在名称与行业通用技术的重合，为利于维权，商标权人应在增加商标显著性方面多下功夫，比如，加大商标进行宣传力度，多对外进行授权，授权的含义在于被授权方对于商标的认可，如果对市场上有很多主体进行过授权，显然商标的显著性就增加了。但在这方面，从相关的报道看，显然本案中的商标权人缺乏相关的准备。没有足够的投入就要进行索取，显然有问题。

三、持有商标的主体的选择失误。在维权策略上，本案中商标权人第一个失误是持有商标的主体错误，笔者认为其不应该把注册商标放到一个自然人名下，这种做法首先不利于维权，其次增大了商标被撤销的风险。市场经济条件下，商业经营的主体是以公司为主，个人经营的规模受限于制度，并不大。对于维权而言，如果商标在个人名下，意味着经营还是规模是有限制的。即使商标权人通过使用商标使用放大了商标价值，但这种放大也受到了自然人经营规模的限制。同时，国家商标局2007年初出台的《自然人办理商标注册申请注意事项》对于自然人申请商标进行了大量限制，这种限制一方面是为了打击抢注商标的行为，另一方面也说明目前的商标行政机关不倾向于支持自然人持有商标。对于“DP”名称简短，潜在价值比较大的商标而言，除了维权外，也要防止商标被他人申请撤销，而商标权人是自然人对于撤销案件的举证，如商标使用证明、宣传费用证明等方面存在很多不利。

四、维权对象的选择失误。在维权对象上，本案中的商标权人贸然选择直接进攻雅戈尔这样的巨无霸型企业显然操之过急。维权案件的策略应当是放长线钓大鱼，即使要发现雅戈尔这样的大企业侵权，没有把握，最好不要立刻维权，应当分步进行。维权准备工作的第一步是取证，请公证机关把侵权证据先固定下来，再找专业的知识产权服务机构进行评估和权衡如何进行维权并制定维权策略。然后可以开始为维权造势，就笔者个人的经验而言，商标权人首先可以对国内企业进行尽可能多的授权，哪怕是免费授权也可以，这说明同行都认可你的商标。然后再找几个中小型的企业进行维权，诉讼不一定要判决，和解也可以，只要对方承认侵权，拿到了这些胜诉的判决或者调解书后，此时再找雅戈尔这样的企业维权，底气会足很多。最后，维权的结果不一定是获得赔偿，如果能共赢更好，比如和雅戈尔这样树大根深的大企业开展合作，取得的商业利益显然要比单纯的侵权赔偿大得多。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

网游产业受益于《刑法》修正案

２００９年２月２８日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了刑法修正案（七），笔者认为，该修正案第九条对于网络企业，尤其是网络游戏企业是一个比较大的利好消息。私服、外挂、盗号木马是网络游戏产业的三大毒瘤，相当于私服外挂，我国原有的法律对于木马类计算机病毒规定更滞后，已经大大影响了网络产业的发展，此次的刑法修改将为网游企业的进一步发展去除一个很大的障碍。

第一、本次刑法修正案把入侵计算机系统案受害者的范围从政府所有的计算机扩大到了全部公司个人的电脑。根据原先的刑法规定，仅入侵国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为才构成犯罪，也就是说，以往只有入侵护和政府相关的信息系统才构成犯罪，而现在保护范围扩展到了全部的计算机信息系统，入侵公司和个人的电脑也构成犯罪。对于网络游戏产业而言，刑法保护范围的扩大意味着，运营商的服务器和用户的电脑保护级别的提高。

第二、刑法修正案明确了用木马软件窃取信息就是犯罪，今后打击盗号木马犯罪，可以直接援引此法律作为依据。而此前的这方面法律存在三大问题：首先，原先的刑法仅规定了“侵入、非法控制”行为为犯罪，没有明确把窃取电脑内数据包括在内；其次，木马软件没有被归入法定的病毒的范围（如国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》以及公安部第51号令规定的《计算机病毒防治管理办法》等）均不适用于木马盗号行为），最后，网游装备数据是否构成虚拟财产也没有明确的法律规定。由于这三大问题，导致网络游戏玩家的装备丢失案件很难得到有效处理，作为游戏运营商的网络游戏公司往往要面对两种诉讼：或者是被盗玩家起诉游戏公司要求返还被盗装备；或者是购买被盗装备玩家在装备被丢失玩家通过游戏公司找回后对此不服，起诉网络游戏公司侵害客户权益。网络游戏公司夹在中间两头为难，而真正的盗号者则没有受到追究。刑法修正案颁布后，这个法律障碍宣告破除。

第三、刑法修正案明确了开发木马软件程序的行为也构成犯罪，亦适用非法入侵计算机信息系统罪处理。而此前，相关的法律规定还是有所缺失的，因此导致开发木马软件者被打击的案例并不多，即使受到打击，处罚也不算不上严厉。如熊猫烧香案，该软件有两大功能，破坏电脑操作系统和盗取电脑用户游戏账户，但其作者李俊一审仅被判4年有期徒刑，主要的刑罚原因还是破坏计算机信息系统，对于盗取游戏账户部分，至少根据公开的新闻报道看，法院没有进行判决。另一个著名的案例，盛大网络热血传奇游戏“密保终结者”程序的开发者潘某，他开发的程序甚至绕过了盛大一分钟更换一次密码的盛大密宝的保护，因此被盗号的用户不计其数，仅盛大公司就有数百万元的损失，最后也仅被判一年有期徒刑，关键的原因就在于法律的缺失。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

附录：刑法修正案第九条内容：九、在刑法第二百八十五条中增加两款作为第二款、第三款：“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”

《刑法》第二百八十五条原来的规定：违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

迅雷诉超级兔子案二审代理词
致:
广州市中级人民法院

   上诉人蔡旋因不服广州市天河区人民法院（2008）天法知民初字第96号民事判决书向贵院提起上诉一案，上海中汇律师事务所游云庭律师受上诉人蔡旋的委托，陈述代理意见如下，供主审法官和合议庭参考。

我们认为原审判决认定事实错误，适用法律不当，应依法撤销原判，驳回原审原告的全部诉讼请求。具体理由阐明如下：

一、原审判决在本案关键事实的认定上存在重大错误。

1、迅雷公司对于兔子版迅雷的真实态度是放任和默许。

迅雷公司在明知包括兔子版迅雷软件在内的各种去广告版迅雷软件去除了迅雷软件广告的情况下，依然一直在该公司的搜索引擎上提供上述软件搜索下载服务，显然是在放纵此种后果的发生。上诉人第一次公证取证迅雷网站的搜索引擎可以提供包括兔子版迅雷在内的相关迅雷软件的下载链接搜索服务后，迅雷公司最晚于本案一审庭审时即得知了此消息，但直到本案二审庭审时，公众仍然可以通过“兔子 迅雷”、“去广告 迅雷”等关键词在迅雷公司的搜索引擎上搜索到包括兔子版迅雷在内的相关迅雷软件的下载链接，此时距离本案一审庭审的时间已经有长达大半年的时间。迅雷公司在如此之长的时间里对此不作为，纵容兔子版迅雷传播的事实有力的证明了本案中迅雷公司对于兔子版迅雷的真实态度——放任和默许。

此外，除了兔子版迅雷，迅雷公司还提供很多个版本的去广告迅雷软件下载搜索服务。对于同类性质类似的软件的共同态度也从侧面证明了迅雷公司的搜索引擎支持搜索去广告版迅雷软件是一种蓄意行为，也就是该公司对于包括兔子版迅雷软件在内的各种去广告版迅雷软件都持默许和放任的态度。

这种默许和放任的态度与兔子版迅雷软件有利于促进迅雷公司的利益有关，根据上诉人一审提供的证据证明，兔子版迅雷软件弥补了迅雷软件的漏洞，改善了迅雷软件的用户体验，帮助其从竞争对手处抢占了下载软件的市场份额。迅雷公司的实际行动也有力的证明了这一点。

2、迅雷公司代理人在二审当庭对于该节事实的辩解也是不能自圆其说的。

迅雷公司代理人在本案庭审时提出，该公司已经采取了措施屏蔽部分关键字，如“迅雷去广告版”、“迅雷兔子版”，但相关的关键字排列组合过多，因此，导致没有屏蔽被上诉人公证的相关搜索结果。上诉人认为，这种说法显然是牵强且无法自圆其说的。

首先，被上诉人在迅雷搜索引擎上搜索了关键词“兔子 迅雷“和”去广告 迅雷“并不是仅有一次，而是在前后间隔长达大半年的时间里进行了两次搜索结果公证，两次均搜索到了大量包括兔子版迅雷软件在内的各种去广告版迅雷软件的下载地址，在如此之长的时间里，迅雷公司都没有屏蔽这些已经知道的搜索结果，对于这一事实，用”关键字排列组合过多“进行辩解显然是无力的。

其次，作为一家专业经营文件搜索的公司，在面对用户和投资商时，迅雷公司一直标榜自己的搜索引擎技术领先，但在诉讼时，为寻找借口，又声称自己的技术有限，就连最基本的排列组合屏蔽都不会，这显然是和他们标榜的技术先进自相矛盾的。技术方面的借口显然是牵强的！

3、一审法院的事实认定错误还导致了两个严重的后果：

（1）由于事实认定错误，一审判决导致了“受害人“成为“侵权软件”传播帮凶的荒谬结果。本案一审判决的目的之一显然是保护知识产权，制止侵权软件的传播，但在兔子版迅雷的作者蔡旋停止了被一审判决认定为“侵权软件“的兔子版迅雷软件的开发下载的情况下，目前该软件依然在大肆传播，而传播侵权软件最为卖力的居然是法院认定的侵权产品的”受害人“——迅雷公司。受害人居然成了侵权行为的帮凶。导致如此荒谬结果产生的原因显然与一审判决对这部分事实认定不当有直接关系。

（2）由于事实认定错误，一审判决没有起到对同类软件作者教育的社会功能。就本案而言，一审判决兔子版迅雷软件侵权后，本应当出现其他类似软件作者受到教育，从此停止开发和传播，各种去广告版迅雷软件从此绝迹江湖的现象。但是，刚才的法庭调查证明，本案中其他各种版本的去广告迅雷软件依然通过迅雷公司的搜索引擎大肆传播。这显然说明一审判决书认定了错误的事实，保护了一个错误的对象。

二、上诉人不应就开发兔子版迅雷软件承担赔礼道歉的法律责任，原审法院在这一问题上认定事实、适用法律均存在不当。

上诉人认为，既然被上诉人默许和放任去广告版迅雷软件的传播，就应当认定为被上诉人事实上许可了上诉人的修改、复制行为。因此，根据《著作权法》无需承担侵权责任，也就不存在赔礼道歉的问题。

同时，即便上诉人的行为未获得迅雷公司的许可，构成侵权，上诉人的行为并没有造成迅雷公司人身权名誉权的损害，反而有助于其的产品用户获得更好的产品体验，显然，上诉人的行为对于增加迅雷公司的声誉是有好处的，因此，只需要承担消除影响而不是赔礼道歉的法律责任。

三、一审判决认定的上诉人需对迅雷公司进行赔偿亦属不当，且赔偿金额畸高。

上诉人认为，根据著作权法的相关规定，侵权的赔偿数额一般为被侵权人的实际损失或侵权人的违法所得。迅雷公司长时间对兔子版迅雷软件进行了传播，足以证明该软件没有对其利益构成损害，也就是没有损失，同时兔子版迅雷软件只是删除了迅雷的广告，上诉人并没有在软件中添加自己的广告，并不存在收入。因此，上诉人认为一审法院判定上诉人承担赔偿金8万元，显然不当，即使构成侵权，一审判决要求的赔偿金额也是畸高的。

最后，法律应当保护的，是权利和利益真正受到侵害的版权人，法律应当真正打击的，是严重侵害版权人利益的侵权行为。在本案中，迅雷公司用自身的实际行动告诉我们，其对于兔子版迅雷软件是默许的，因此，迅雷公司并不是法律真正应当保护的权利人。同样的，本案的上诉人开发兔子版迅雷是因为迅雷公司误导所致，同时，其行为得到了迅雷公司事实上的许可，因此对其实施法律制裁显然有失公平且有违事实和法律规定。

综上所述，请求要求法院撤销原审判决，改判驳回原审原告的全部诉讼请求。

以上意见，供主审法官及合议庭评议时予以参考。

此致

敬礼！

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

暴雪《星际争霸》商标在中国受保护吗？

摘要：理论上，如果工商总局认定《STARCRAFT:GHOST》属于有违社会主义道德风尚的封建迷信、易产生不良影响的词汇，那么显然不管是文字还是图形，该商标都不能获得注册。但是，《星际争霸》游戏的英文名称这样一个在全世界知名度都非常高的商标如果在中国不能获得注册，显然也说不过去。因此，就出现了工商总局网开一面的情况，文字商标驳回，图形商标通过。

正文：近日，一则《涉及宣扬封建迷信 暴雪公司新商标注册被驳告商评委》的新闻让暴雪公司即将推出的游戏大作《星际争霸2》又引起了大家的关注，只不过这次的新闻是负面的而已。

下面是相关报道的摘要：美国暴雪公司向我国工商总局申请，将《星际争霸》新作——《STARCRAFT:GHOST》（据笔者了解，《STARCRAFT:GHOST》并非即将上市的《星际争霸2》，而是另一款被暴雪暂时搁置开发的游戏）英文名称注册为电子竞技服务等项目的商标，结果被驳回，其提出行政复议，又被驳回，理由是，“STARCRAFT:GHOST”属于易产生不良影响的词汇，有“占星术 ”和“幽灵”的含义，属于有违社会主义道德风尚的封建迷信。为此，暴雪公司又提起了行政诉讼，暴雪公司认为，其注册该商标是为了在战网上提供相关信息和游戏服务与迷信无关，不会产生不良影响。而且该公司已经在第9 类商品“计算机游戏软件”上注册了“STARCRAFT:GHOST”商标，说明该商标具有注册性，并提交了大量从百度、谷歌搜索到的网页，用以证明“STARCRAFT:GHOST”翻译为《星际争霸：幽灵》，只是游戏名称，和封建迷信无关。但2009年2月，其行政诉讼被一审驳回。 
http://www.chinacourt.org/html/article/200902/13/344450.shtml

看了该新闻后，笔者也检索了相关的商标申请注册资料，发现这次驳回的只是暴雪较早申请的一个商标，据笔者不完全统计，暴雪公司就《星际争霸》游戏英文名称前后在不同的类别申请了8个商标，其中有几个涉及游戏产品的““STARCRAFT:GHOST”商标已经通过了初步审核，一个商标还成功注册了。

编号 申请时间 商标名称 类别（产品） 状态
1 2003-3-21 Starcraft：ghost （文字商标） 41（网络游戏、电子竞技等） 商评委复审驳回，行政诉讼一审驳回
2 2005-8-1 Starcraft ghost（图形商标） 9（游戏软件等） 注册完成
3 2005-8-1 Starcraft ghost（图形商标） 16（书、漫画、游戏攻略等） 商标局初审通过公告中
4 2005-8-1 Starcraft ghost（图形商标） 41（网络游戏、电子竞技等） 商标局初审通过公告中
5 2006-3-9 Starcraft（文字商标） 25（服装、鞋帽等） 商标局审查中
6 2006-3-9 Starcraft（文字商标） 28（游戏机等） 商标局审查中
7 2007-10-16 星际争霸 Starcraft（文字商标） 38（bbs 计算机通讯） 商标局审查中
8 2007-10-16 星际争霸 Starcraft（文字商标） 42（编程、软件设计、网站等） 商标局审查中

笔者在以前的文章中曾多次提到，与游戏相关的商标类别有三个，第9类游戏软件，第28类游戏机以及第41类在线游戏。从前面的表格可以看出，虽然暴雪公司2003年申请的Starcraft：ghost文字商标被工商总局和法院一审驳回了申请（目前暴雪还可以上诉到北京市高级人民法院），但该公司后来以图形方式申请同样的文字却获得了商标局的审查通过。

为什么文字商标通不过，图形就可以通过？笔者个人认为这还是与商标申请人以及商标本身所代表的产品有关。理论上，如果中国工商总局认定，《STARCRAFT:GHOST》中含有有违社会主义道德风尚的封建迷信的内容，那么显然不管是文字还是图形，该商标都不能获得注册。但是，本商标的申请人是美国著名的跨国公司暴雪公司，商标名称则是大名鼎鼎的《星际争霸》，这样一个在全世界知名度都非常高的商标，如果在中国不能获得注册，显然会成为一个国际笑话。因此，就出现了工商总局网开一面的情况，文字商标驳回，图形商标通过。实际上，笔者个人认为在商标保护上，两者的差异并不大。“星际争霸”这样全球驰名的商标在中国政府部门这里遇到了小小的挫折说明了东西方的文化间存在的差异。同时，也告诉我们，中国的对外开放在与世界接轨方面还有一定的路要走。

笔者还注意到，除了游戏类相关的类别产品外，暴雪还用《星际争霸》的名称申请了一些其他类别产品，这些类别涵盖的网站名称、即时通讯服务、网络游戏周边产品等商品都是和其经营有关的，显然是有的放矢的申请。这方面，笔者推荐中国企业可以学习暴雪的申请策略，把钱花在刀刃上，在申请商标时适当扩大商标申请商品的范围，但又不是盲目的扩大。具体操作上，企业也可以寻求国内相关的知识产权法律咨询机构的帮助。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

亚马逊Kindle进入中国的法律挑战

近日，美国亚马逊公司将发布新版电子阅读器硬件产品——第二代Kindle的消息成为新闻媒体关注的焦点，实际上亚马逊公司并非唯一的电子阅读器生产商，日本索尼公司也有自己的阅读器产品，而美国另一电子巨头苹果公司也欲进入阅读器市场，不过其利用的是现有的iPhone平台。人们关注Kindle们不仅是其技术的先进性——据说新一代的电子阅读器甚至能够模拟出阅读的翻书感觉——更因为电子阅读器将改变现在大多数人的阅读习惯，其对传统出版行业造成的颠覆性冲击将不亚于Mp3播放器对于传统唱片业的冲击。

亚马逊公司创始人，同时也是电子阅读器主要倡导者贝索斯曾经说过书籍是“模拟技术的最后堡垒”。作为知识产权律师，笔者认为，根据互联网的共享文化特点，一旦在阅读器上看电子书的效果达到传统的书籍的阅读效果临界点时，随时随地看想看的书将和随时随地听mp3一样普及，传统书籍的版权堡垒将被数字化文件攻破，书籍将和现在的流行音乐一样被全体网民分享。从现在的科技发展情况看，这一临界点很可能已经到来。

电子阅读器是一款依托互联网的产品，由于互联网产业链的上下游均已成熟，电子阅读器的发展将远远快于mp3播放器。电子书籍的销售完全可以参照苹果公司开创的iPod硬件+iTunes网站在线销售音乐的软硬件配套销售模式。但是，从mp3播放器兴起的过程看，这种商业模式如果移植到中国，将遇到很大的挑战。

电子阅读器普及最大的推动力是什么？笔者认为是易用性。电子书籍将书籍变成了二进制代码组成的可复制性强的数据文件，理论上拥有一部手机大小的电子阅读器就可以将一个大型图书馆随身携带。但是，如果缺乏良好的知识产权保护措施，易用性将成为商业利益的梦魇，电子阅读器产业将变成又一个山寨行业，除了赚取硬件加工成本的山寨厂商和点击广告费的盗版网站，真正应该获取利益的的硬件发明者和版权人将成为商业利益上的输家。笔者认为，从国内的知识产权环境看，如果Kindle想在中国取得成功，将面临以下知识产权和法律挑战：

一、硬件产品被山寨、仿制的问题。肯定会出现山寨机甚至正规厂商的仿制品来瓜分相关的电子阅读器市场，目前国内山寨厂商的仿制能力很强，不论是iPhone、eee PC、PlayStation等电子产品均有大量山寨货的出现，同时，不少正规厂家也有盗用国外企业专利技术的不良记录。Kindle硬件产品在中国先要过“山寨关”。当然，亚马逊公司应该拥有很多这方面的产品专利，同时还可以在国内注册商标保护产品的名称，这些知识产权屏障使亚马逊公司的合法权益有了基本保障。

二、经营电子书的法律政策问题。根据Kindle在美国的商业模式， Kindle使用者可以向亚马逊网站付费下载电子书报进行阅读，出售电子书的收费也是重要的商业利润。但在国内，图书报刊、电子出版物的实体和互联网出版、发行、批发、零售均有严格的政策法律限制，很多领域都是外资的禁区，除非和国内企业合作，否则亚马逊估计将无法经营电子书销售的业务。

三、电子书盗版问题。硬件和品牌的侵权尚可以通过专利商标保护进行制止，但电子书的盗版问题肯定会让运营商头痛不已。由于中国的发展阶段导致目前执法环境对盗版的打击力度尚不足，同时，互联网消费者也没有形成为内容付费的习惯，我们的互联网上的内容共享文化之发达全球“首屈一指”，除了网友共享，我们还有类似百度mp3搜索、迅雷狗狗搜索这样“高效”的内容搜索工具，因此，如果Kindle象在美国那样，单纯采用类似iTunes的在线购买电子书的正版购买商业模式，肯定会被铺天盖地的盗版内容打败。当然，在线阅读收费并非完全不可能，比如盛大旗下的起点中文网开创的阅读收费商业模式就在中国取得了初步的成功，但作为跨国公司的亚马逊能放的下这个身段，象起点那样聚沙成塔，每千字收一毛钱人民币的阅读费用吗？笔者对此持怀疑态度。

由于代表了技术发展的潮流，类似Kindle的电子阅读器在中国是有市场前景的。如果跨国公司能适当调整产品商业模式并且找一个合适的本地合作者，那么其硬件和电子书的销售很可能可以都在国内取得成功。但现实的说，Kindle的市场前景基本将类似于苹果的iPod，硬件可以卖的很好，但iTunes网站部分，也就是电子书销售模式部分不一定会引进国内，当然，Kindle也不至于惨到索尼的PSP那样，国内满大街都是使用者，却没有行货销售。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

百度贴吧商标申请瑕疵的法律思考

据媒体报道，近日，百度公司对外宣称，经国家工商行政管理总局商标局核准，其已经将 “贴吧”成功注册为商标，百度成为在信息技术领域“贴吧”商标的唯一合法持有者。同时，由于有许多公司包括大公司将贴吧命名为产品或服务名称，因此，百度下一步可能开展大规模的维权行动。

作为商标律师，出于职业习惯，笔者也检索了相关的资料：百度公司贴吧的商标申请始于2005年初，2009年初获得的注册，共申请了四个类别，第9类计算机软硬件、第35类在线广告、数据库、第38类计算机通讯、电子公告牌和第42类主持计算机网站、数据交换。笔者认为，根据贴吧产品的使用范围，38和42类是主要类别，第9类则属于可有可无。要是笔者是百度的商标代理，可能还会建议其申请文具、酒吧或者互动娱乐的相关类别，因为“贴吧“的名称可能也会被用在这些领域。

据笔者个人的记忆（未必准确），把“贴吧“一词作为一种类似论坛的产品名称进行使用应该是百度公司首创，该产品在03或04年推出，2005年借超级女声的节目一举成功。其后，很多竞争对手也推出了类似产品，并命名为贴吧，这种行为已经使得贴吧——这一知名度很高的商标面临被淡化的风险。百度此次商标注册成功后，本来可以借机向各个网站维权，要求其停止使用百度的注册商标，达到独享”贴吧“名称权益的目的。

但是，笔者认为其很难达到目的，因为百度的申请有遗漏——没有把和“贴吧“写法、意思均相近的词——“帖吧“进行保护性申请。如果百度现在进行维权，要求其他公司停止使用贴吧的名称，其他公司只要把产品名称改成和”贴吧“发音含义均近似的“帖吧“，然后采用和百度”贴吧“LOGO不同的风格和字体，就不侵犯百度公司对”贴吧“名称的注册商标专用权。

笔者认为，由于”帖吧“的”帖“也是互联网常用语，帖吧的名称，既借用了百度“贴吧”知名商品名称发音，在字形、含义上也很接近，但却另有一重意思，是一个很好的”贴吧“替代品。如果事情演变成这样，显然，百度公司申请商标的初衷就落空了，因为他们无法达到阻止其他公司使用“帖吧”这个名称搭“贴吧“这个知名商品顺风车的商业目的。

有读者可能会问，百度有补救措施吗？笔者认为有，但可能远水解不了近渴。百度现在可以采取的措施有：

1、 申请“帖吧“名称的商标。申请时间在两年左右，但有了贴吧的前车之鉴，竞争对手可能会对该申请提起异议。

2、 申请“贴吧“为驰名商标，根据司法认定和行政认定的程序不同，申请时间在1-3年间。驰名商标的保护力度比普通注册商标强，申请成功后，百度可以”帖吧“是驰名商标的近似侵权名称为由进行维权。但竞争对手可能在百度申请过程中也会提出异议。

此次贴吧商标事件实际暴露出了中国互联网很多公司，尤其是大公司在商标——这一重要知识产权的保护意识和保护技巧上还有待加强。就百度而言，其申请疏漏显得缺乏经验。而百度的竞争对手也似乎不习惯用商标打击竞争对手。虽然使用贴吧名称的大公司不少，其中也不乏新浪这样的互联网豪门，他们完全可以在“贴吧“商标申请的公告期对其提出异议，这样可以延缓甚至阻碍百度的申请，从而达到打击竞争对手的目的。

其实作为一个从事知识产权保护的律师，笔者以前也犯过类似错误，这次之所以能指出问题所在是因为以前有过教训，吃过一堑、才长了一智，这里和百度以及其他公司的知识产权同行共勉！

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

投诉中国移动指南

先切入正题，如果遭遇中国移动等垄断电信运营商的不公待遇，如欺诈促销等，如何进行维权？根据目前的各大网站的反馈结果，到工信部网站上进行投诉效果最好，当然，工信部解决问题的前提是已经向电信运营商进行过投诉，他们不予解决或者用户对解决的方法不满意，下面是工信部的投诉网址：

http://www.chinatcc.gov.cn/shoulb.htm

投诉注意事项：如实填写您的 姓名、工作单位、通信地址、邮政编码、联系电话、投诉日期、被投诉企业的名称（如上海移动通信公司）、投诉的内容（内容请简短，最好说明已经向运营商投诉过，但没有解决）、验证码，点击“提交按钮”。

为什么要写这篇文章，与笔者最近碰到的几个咨询有关。最近，上海移动通信公司推出的校讯通、集团用户发短信返话费、66家庭包、两城一家业务的优惠均附有很多条件，但很多用户在和移动签约后才发现此类业务规则比较苛刻，要退订相关的业务，经常遇到不能退订或者要损失部分话费的情况。但对于此类小额的案件，笔者不推荐用户去法院起诉，因为此类案件标的不大，大规模的起诉行为会极大的浪费现在已经捉襟见肘的司法资源，而工信部是电信运营商的上级主管部门，同时他们对于此类投诉非常重视，因此，笔者建议大家可以尝试向工信部投诉一下此类情况。

笔者认为，造成此类事件的核心问题是，中国移动等电信垄断企业在设计产品时即隐含了很多附加的条件，但却没有在宣传中突出显示这些条件，同时，在用户订购时，运营商也没有以短信或电话告知的方式提示用户业务附有的条件。笔者个人认为，这些垄断企业不进行业务条件和风险提示是蓄意的，放任用户误订显然有利于他们赚取利润，有有违诚实信用原则之嫌。

最后，笔者呼吁，有关主管机关应该针对对于这些垄断通信企业隐含条件的促销行为进行立法约束，就像用户向移动SP订购业务时需要两次确认一样，也强制电信运营商在相关的产品宣传中突出显示业务要求的条件及风险，同时在客户短信或电话订购产品时明确告知用户示业务要求的条件及风险，以保护处于弱势的消费者，同时减少此类争议的发生。

 本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。