知识产权侵权法律评论

耐克阿迪达斯竞业限制之争对IT企业的启示

近日，国际体育用品两大巨头耐克和阿迪达斯公司为了一起离职员工竞业限制案掰起了手腕。案情比较简单：耐克公司一市场部员工在2008年3月离职，2008年4月，耐克公司后发现，其竞争对手阿迪达斯公司于当月为该员工缴纳了社会保险，遂根据与其签订的《保密协议》和《竞业限制协议》向北京某法院起诉了该员工。而该员工也不甘示弱，向上海的两家劳动仲裁机构提起申请，请求确认竞业限制协议无效。

表面看来，此案是耐克公司与其员工的一起竞业限制和商业秘密纠纷，但实际上，其背后反映的是耐克和阿迪达斯两大体育用品巨头的一种市场和人才博弈，理由很简单，对于市场部这样高度敏感的部门，一般都是会有竞业限制保护的，阿迪达斯雇佣了竞争对手的员工显然是有备而来，本案中的员工有可能得到了阿迪达斯的支持。

本文想就此案争议焦点对于IT企业如何执行竞业限制提供一下思路。IT企业作为知识密集型产业，也大量存在相关的竞业限制法律需求，如微软和Google也曾为竞业限制案对簿公堂。因此，本文将结合此案焦点讨论IT企业竞业限制的操作问题。此案中，双方争议焦点主要有二：

一、员工离职时，耐克公司是否就履行竞业限制义务事宜对其进行了通知？根据新闻报道，目前双方对此的说法完全矛盾：耐克公司称该公司曾明确要求该员工至少在离职6个月内履行竞业限制义务，不得服务于其他竞争对手，并为此向员工支付了相当于6个月全额工资的竞业限制补偿金12.6万元。而对于该笔竞业限制补偿金，员工称其银行卡上有该笔款项，但其不知道此款的用途，何时打到其银行卡上，耐克付款时并没有该款的支付及用途对其进行任何通知。亦即耐克没有通知其履行竞业限制义务。

笔者认为：本案中，雇主在离职时是否对员工进行了履行竞业限制条款通知本质上是一个举证问题。从常理判断，如果企业决定要求员工履行竞业限制义务并支付补偿金的，一般会对员工进行通知，但如何向司法机关举证其履行了通知手续则是一个举证技巧问题。实践中常用的通知手段包括：在员工办理交接手续时对其进行通知；向员工住所地发送书面函件通知，必要时，可以采用公证邮件的方式发函，即在公证机关的见证下向员工的住所地发函。如果员工的住所地不确定，也可以向其进行电话通知，上述过程，如有必要，也可以进行录音录像。此外，竞业限制补偿金的支付方式上，如果员工不愿意接受竞业限制补偿，除了向员工的银行卡付款外，也可以采用通过公证机关进行提存公证的办法履行付款义务。

二、《竞业限制协议》协议是否有效？耐克公司称：该公司与员工之间曾签订《保密协议》和《竞业限制协议》，约定员工不得在离开耐克公司12个月内，为耐克公司的竞争者提供任何服务。而员工称：其与耐克签订的《竞业限制协议》是在被迫的情况下签订的，“不签订协议就得不到晋升的机会。”同时，协议是不平等条约，很多附加条款只有利于资方，对劳方不利，违反了签订协议时平等、公开、公正的原则。

笔者认为，在现行的法律实践中，如果员工仅凭 “不签订协议就得不到晋升的机会，因此是被迫签订《竞业限制协议》“的理由，很难推翻该份协议的法律效力。员工应当举出更有证明力的证据，证明单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使其在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。同时，对于员工提到的协议中部分条款有失公平的问题，根据劳动合同法的相应规定，如果用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款以及违反法律、行政法规强制性规定的条款都是无效的，但除此之外的条款应当推定为有效。

下面，笔者想谈一下雇佣有竞业限制人员的公司的法律风险问题。在本案中，耐克公司也可以选择向竞争对手阿迪达斯公司发函，告知其该员工附有竞业限制义务，要求其停止雇佣该员工。如果对方不予理会的，也可以以不正当竞争为由起诉对方。理由很简单，不知者不罪，如果阿迪达斯在不明知的情况下雇佣了负有竞业限制义务的员工，是不构成侵权的，但如果耐克已经明白无误的告知了其相关情况，阿迪达斯此时依然继续雇佣此员工，显然就有违公平竞争的原则，存在被司法机关认定为不知道竞争的法律风险。

最后，虽然我国的现行法律确认了竞业限制制度的有效性，但作为一种限制员工正常流动择业的手段，毕竟和市场经济的本质有悖，因此竞业限制制度在发达国家的发展趋势是适用范围越来越小，正被商业秘密保护制度取代。比如最近比较轰动的一起竞业限制案，附有竞业限制义务的

本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

Google可以避免版权侵权诉讼吗？

摘要：如果充分利用中国现行著作权法律中的相关规定，Google公司完全可以在不屏蔽存在版权争议网站链接的情况下避免被卷入版权侵权诉讼中。下面，笔者以问答形式分析三个问题，这三个问题解决了， Google的理想状态——既避免卷入此类与其关联不大的版权侵权诉讼，又保持搜索结果的客观公正性——也就实现了。

正文：近日，Google作为搜索服务提供商被某知识产权代理公司告上了法院。根据新闻报道，案件事实相对比较简单：原告公司发现在Google上的搜索该公司名称时，在搜索结果页前列有一个与原告公司竞争对手公司的链接，且该竞争对手网站网页的编排、版式及部分宣传用语与原告网站类似，原告遂发函给Google中国公司，要求其在搜索引擎结果页屏蔽其竞争对手公司网站链接，但Google未予理会。该公司遂以著作权侵权及不正当竞争为由将竞争对手公司作为第一被告、Google中国公司作为第二被告告上法庭，要求停止侵权、在媒体刊登声明消除影响并赔偿10万元损失。目前，法院已经受理此案。

对于此案的是非曲直，因为案件已经进入法院诉讼阶段，本文不做评价。但笔者认为，如果充分利用中国现行著作权法律中的相关规定，Google公司完全可以在不屏蔽相关网站链接的情况下避免被卷入诉讼中。下面，笔者以问答形式分析三个问题，这三个问题解决了， Google的理想状态——既避免卷入此类与其关联不大的版权侵权诉讼，又保持搜索结果的客观公正性——也就实现了。

问题一：如果Google的搜索结果中含有侵犯著作权的网页，Google就必然构成侵权吗？

答：如果此问题的答案是肯定的，理论上，互联网上有多少个侵权网站，Google的搜索结果上就有多少项侵权内容，所有的搜索引擎都将无法继续生存了。显然，这样的结果并不合乎情理。互联网的内容浩如烟海，在现有技术条件下，搜索引擎还无法做到识别正版和盗版网页，如果强行要求搜索引擎只能提供完全合法的网页作为搜索结果，势必大大影响互联网的发展。因此，在搜索结果中发现侵犯网页，搜索服务提供商并不必然构成侵权，这就是著名的互联网版权避风港规定。

问题二：哪些情况下，Google的搜索结果中含有侵犯著作权的网页构成侵权？

答：虽然法律向搜索服务提供商提供了版权避风港，但也规定了搜索服务提供商的义务：接到相关著作权权利人的通知后，应当在规定时间内删除侵权的搜索结果，如果没有删除的，依然构成侵权。在前文所述的案件中，Google公司就是因为没有及时删除涉嫌侵权的链接而被起诉的。版权避风港的法律原理是不知者不罪，当搜索服务提供商不知道自己的搜索结果中存在侵权网页的链接时，其显然不应当为此承担责任，但当别人明白无误的告知其搜索结果中存在侵权链接时，其如果不进行删除链接，显然就是在帮助侵权网站侵权了。

问题三、很多情况下，通知删除的链接所指向的网页是否侵权存在争议，搜索服务提供商应如何处理？

答：前文所述案例显然就属于这种情况，就笔者的经验看，依据相关的新闻所介绍的内容，本案原告所提的诉讼请求存在一定争议，法院未必会判决其竞争对手的网站构成侵权，或许Google也是因此才没有删除其竞争对手的网页链接。但也正因Google没有删除链接，其才被作为连带责任被告卷入了此诉讼。Google的困扰是，其经常会遭遇类似情形，如果不删除争议链接，可能被卷入诉讼，既费时费力又有损公司形象，如果删除，则可能对搜索结果的客观公正性产生影响，同时还会损害用户体验，影响其核心竞争力。

笔者建议包括搜索服务提供商以后收到此类存疑的侵权通知时，可以利用我国法律中相关的“反通知”规定解决此问题。操作方法如下：Google如果收到版权人的侵权通知，告知其某链接侵权，应当将通知转送争议链接指向网站的经营者，在本案中，就是原告的竞争对手。如果其收到Google的通知后，按照法律规定的要求也向Google提供其网站不构成侵权的证明材料和反对屏蔽通知的，Google只需将该通知送达版权人，就无需在其搜索结果中继续屏蔽此网站的链接。原告的竞争对手的反对屏蔽通知就被称为反通知，根据法律的规定，只要反通知的内容符合法律规定，版权人无权再次要求Google在其搜索结果中继续屏蔽此网站的链接，从而也就避免了诉讼。

此方法对于类似的提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者均可以适用，此次案件中，如果Google按照笔者的建议操作，可能其就不会卷入此诉讼了。

本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

超市用正版CD播放背景音乐也会侵权吗？

最近中国音乐著作权协会因某超市未获得授权，就使用歌曲《烛光里的妈妈》作为其背景音乐而对其进行起诉，有记者朋友就此事发邮件采访笔者，本文的主要内容是笔者对此的答复。但在介绍问题和答复前，我认为有必要先简要介绍一下中国音乐著作权协会的法律性质。

中国音乐著作权协会是一家著作权集体管理组织，著作权集体管理组织制度，是我们从西方发达国家那里借鉴来的一项制度，这项制度解决的问题是：很多领域，商家需要大量使用著作权作品，但找不到权利人授权，而单个作品的著作权人的力量有限，难以向众多商家一一授权，于是，众多著作权人就把权利集中授权给一些组织，由这些组织来集中向商家收费，并在著作权人间进行分配。我国国务院已经于２００４年１２月２２日《著作权集体管理条例》，使集体管理组织有了法律依据。目前著作权集体管理使用较多的音乐领域包括卡拉ok词曲授权，演唱会词曲授权，超市背景音乐授权等。

以下是问答全文，问题一是笔者后来加的。

一、超市用正版CD播放背景音乐难道也会侵权吗？

答：即使购买了正版的CD，CD的著作权也不属于购买者，只是购买者个人获得了收听CD中录制的音乐的授权。但如果商业性使用该CD录制的音乐，则超出了授权范围。超市在没有获得音乐著作权人授权的情况下将CD用于播放背景音乐的，实际是在商业性使用CD内录制的音乐，因此，构成了对著作权人的侵权。

二、在没有获得授权的情况下播放背景音乐在国内是一个普遍现象，中国音乐著作权协会发起这一诉讼有何积极意义。

答：出于个人欣赏目的使用音乐作品和商业性使用音乐作品是两个不同的概念，而我国由于一直以来版权文化都不发达，国人此方面的意识都比较薄弱，因此目前尚处于商业性使用音乐的普法阶段，音著协发起诉讼对于让大家普及商业性使用版权作品应当付费的常识应该有帮助。

三、超市方面已代表其总部表示愿意与协会就此事进行友好磋商，在您看来，版权所有者和使用者之间合乎法律的，共赢的商业合作模式是什么呢。

答：关于商业模式，应当由市场来决定，比如KTV曲库之争，目前就存在按照包房数量收费和根据点播次数收费两种模式。个人认为，著作权集体管理组织也应当提供适应市场需求的灵活收费模式，比如可以根据让不同的行业、不同的营业面积、不同的受众来制定收费标准。在收费的主体上，最好能有多家著作权集体管理组织进行竞争，就象现在的网吧影视点播市场一样，这样能最大化的开拓商用音乐版权授权市场，最大限度的保护版权人的利益。

四、音著协的法律部负责人向本报表示，在国外，即使出租车里播放背景音乐都是要付费的，请您从知识产权保护的角度谈一谈在经营性场所使用背景音乐的问题。

答：在国外，版权制度中对版权人的保护已经异化到了非常苛刻的地步，国外有学者提出，不能在公共场合播放广播电台的音乐节目，超过三人以上收听即属于侵权，还有学者认为在生日宴会上唱“Happy birthday to you”这首歌也是侵权行为，因为这构成了对版权作品的表演。我个人认为，在我们国家所处的发展阶段，目前尚不宜象西方国家一样对商业性使用和经营性场所进行过于宽泛的定义，比如出租车的背景音乐收费，就应当慎重考虑是否在现阶段收取。

五、音著协表示，“中国的酒店、餐厅、娱乐场所播放‘免费’背景音乐已经成为长久以来的习惯。很多商家并不是不愿支付背景音乐的使用费，而是根本不知道有支付费用的义务。甚至一些消费者也不赞成我们向商家收取这笔费用。这意味着加强知识产权保护的普法宣传仍需加大力度。”——鉴于我国商家和消费者知识产权保护意识的薄弱，中国的音乐著作权所有人要如何更好地维护自己的权益。

答：对于完全能付得起音乐版权使用费的商家而言，借鉴网吧影视点播系统的成功推广经验，版权人最好的保护方式就是对他们大规模维权。

  本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

被开源社区声讨的Linux专利的法律分析

摘要：本文介绍了近来引起争议的U盘启动Linux专利技术的基本情况，分析了该专利目前的法律状态——尚未通过国家专利局的实质性审查，以及其为何会被开源社区声讨，介绍了从法律上利用创造性以及新颖性方面的缺陷推翻该专利的方法，最后分析了申请人申请这项不可能获得通过的专利技术的目的——不是为了垄断Linux技术，而是为了完成上级规定的科研单位专利申请指标，或者是为了套取国家的专利申请奖励费用。

正文：如果有人把用紫砂壶泡咖啡的方法（通用的紫砂壶泡通用的咖啡）申请为专利你会不会感到意外？大多数人凭感觉就认为这项专利申请显然非常荒谬，因为自古中国人就用紫砂壶泡茶叶，申请人仅仅把茶叶替换成舶来品咖啡显然在技术上没有任何进步。

近来，一项类似的专利在开源社区引起了一片声讨。该专利名为 “在移动硬盘上实现启动Linux操作系统的方法”（该专利基本资料已附在文后），由国内综合排名前五名的某大学和一家公司联合申请，技术非常简单，与大家日常使用的移动硬盘启动微软的Windows操作系统的技术类似，只不过把Windows换成了Linux，并无其他技术含量。下面笔者以回答问题的分析此专利的情况。

问题一：这项专利申请目前的状态如何？

答：根据笔者的检索结果，该发明专利目前尚未申请实质性审查，根据我国法律规定：发明专利申请应当自申请日起3年内向国家专利局申请实质审查，否则视为撤回申请。该发明申请日为

问题二：这一专利为什么会在网上引发声讨？

答：主要基于两点：第一，完全没有技术含量却想要获得专利的垄断性权益；第二，专利申请的范围涉及开源软件的应用，想在追求共享、开放源代码的Linux操作系统谋求专利垄断。

问题三：怎样推翻这项专利申请？

答：根据法律规定，授予专利权的发明应当具备新颖性、创造性和实用性。而移动硬盘启动Linux操作系统专利在创造性和新颖性上显然都存在问题。从创造性上说，专利法要求申请发明专利的技术与以前的技术相比，有突出的实质性特点和显著的进步，但移动硬盘启动Linux操作系统的技术相比移动硬盘启动Windows操作系统的技术显然没有什么进步。从诉讼的角度看，更容易推翻此项专利的证据应当是在新颖性方面，只要检索到在该技术申请日之前的文献资料记载了移动硬盘启动Linux操作系统技术的实现方法的，也可以推翻该项申请。

问题四：既然这项专利技术不可能获得通过，申请人为什么还要申请？

个人认为，这项专利申请的目的不是为了垄断Linux技术，而是为了完成上级规定的科研单位专利申请指标或者是为了套取国家的专利申请奖励费用。国内企业此类钻空子行为目前非常多，好在国家知识产权局已经发现了这个问题，并于去年下半年出台的《关于规范专利申请行为的若干规定》（具体内容附在文后），提出了对此类行为的惩戒措施，最严重的可以“通过非正常申请专利的行为骗取资助和奖励，情节严重构成犯罪的，依法移送有关机关追究刑事责任。”

最后，笔者建议开源社区也不必对此事过于愤愤不平，此类无效专利申请并非中国独有，很多跨国公司每年数千项专利申请的水平也是良莠不齐，而且有时垃圾专利申请也能蒙混过关，跨国公司往往喜欢把这些劣质专利和优质专利放在一起打包成专利池，向中国企业征收高额专利费用，那样的“犯罪即遂”岂不是比本次的“犯罪未遂”申请更令人气愤。

　本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

“在移动硬盘上实现启动Linux操作系统的方法”专利基本情况

申 请 号： 200610038885.X 申 请 日： 2006.03.16
名 称： 在移动硬盘上实现启动Linux操作系统的方法
公 开 (公告) 号： CN101038551 公开(公告)日： 2007.09.19
主 分 类 号： G 分 类 号： G

摘要　
本发明涉及将移动硬盘插入PC的USB端口后，在移动硬盘上实现启动Linux操作系统的方法，其通过在移动硬盘中建立Linux操作系统；进入PC机的 BIOS，将PC机设置为USB-HDD或USB-ZIP方式启动；启动系统引导程序，用户选择Linux的版本，系统引导程序将Linux内核及 Initrd从移动硬盘载入到PC机的内存中；启动 Linux内核，初始化系统并加载任务；进入Initrd的文件系统，切换到移动硬盘上的根文件系统；自动检测硬件设备并自动安装驱动程序，并进行自动配置；启动桌面系统，用户输入用户名和密码后，自动检测硬盘分区，并自动挂载硬盘分区等步骤来实现。

关于规范专利申请行为的若干规定

第一条 为了规范申请专利的行为，维护正常的专利工作秩序，依据专利法、专利法实施细则和专利代理条例制定本规定。

第二条 提交或者代理提交专利申请的，应当遵照法律、法规和规章的有关规定，恪守诚实信用原则，不得从事非正常申请专利的行为。

第三条 本规定所称非正常申请专利的行为是指：

（一）同一单位或者个人提交多件内容明显相同的专利申请，或者指使他人提交多件内容明显相同的专利申请；

（二）同一单位或者个人提交多件明显抄袭现有技术或者现有设计的专利申请，或者指使他人提交多件明显抄袭现有技术或者现有设计的专利申请；

（三）专利代理机构代理提交本条第（一）项或者第（二）项所述类型的专利申请。

第四条 国家知识产权局对非正常申请专利的行为，除依据专利法及其实施细则的规定对提交的专利申请进行处理之外，可以视情节采取下列处理措施：

（一）不予减缓专利费用；已经减缓的，全部或者部分追缴；

（二）在国家知识产权局政府网站以及《中国知识产权报》上予以通报；

（三）在国家知识产权局的专利申请数量统计中扣除非正常申请专利的数量；

（四）建议各地人民政府管理专利工作的部门不予资助或者奖励；已经资助或者奖励的，建议全部或者部分追还；

（五）建议中华全国专利代理人协会对从事非正常申请专利行为的专利代理机构以及专利代理人采取行业自律措施，必要时建议专利代理惩戒委员会根据《专利代理惩戒规则（暂行）》的规定给予相应惩戒；

（六）通过非正常申请专利的行为骗取资助和奖励，情节严重构成犯罪的，依法移送有关机关追究刑事责任。

第五条 国家知识产权局采取本规定第四条所列处理措施前，应当给予当事人陈述意见的机会。

第六条 各地人民政府管理专利工作的部门应当引导公众和专利代理机构依法提交专利申请。
专利代办处发现非正常申请专利行为的，应当及时报告国家知识产权局。

第七条 本规定自

P2P用户击败七大唱片公司的法律思考

虽然最近美国电影版权人的代表美国电影协会（MPAA）在对P2P行业的维权高歌猛进：先是告赢了BT下载站TorrentSpy.com，法院判决的侵权赔偿高达1.11亿美元，然后又起诉了全球第一BT站——海盗湾（The Pirate Bay）侵犯其版权，并索赔1500万美元。但根据国外网站的消息，美国音乐版权人的代表美国唱片业联合会（RIAA）围剿P2P音乐共享的努力最近却在美国本土遭到了打击，其试图确立的P2P共享“Making Available”原则并未被法院采纳，他们发起的针对P2P共享软件用户的一起诉讼被法院驳回，以下是笔者编译的相关新闻。

美国法院最近驳回了RIAA旗下七大唱片公司指控一对夫妻侵权的诉讼，认定P2P软件用户把音乐文件放在了电脑硬盘的共享区内使其他网友可以通过P2P方式下载的行为并不违法。此案的关键在于：美国唱片业联合会要求法院确立的“Making Available”原则，即P2P用户设置文件为共享状态就构成侵权的企图遭到了挫败。

案情如下：2006年1月，美国唱片业联合会的调查员在P2P平台Kazaa的共享区内发现被告夫妇的电脑上有4000多个文件可供共享，经调查，其中有54个音频文件经检验为美国唱片业联合会成员拥有版权的音乐文件，协会旗下七大唱片公司遂提起了侵权诉讼。但被告夫妇辩称，音乐文件为他们出于个人欣赏目的使用自有CD压制，并非从Kazaa上下载；这些文件并没有存储在电脑上Kazaa程序专用的共享存储区，（笔者推测，这对夫妻可能把整个D盘或其他硬盘非操作系统区域都设置成了Kazaa共享区域）被告还辩称，是电脑而不是被告进行了共享音乐文件的行为，因此，其不应当承担侵权责任。

法院的判决认定，除非被告实际发行并传播了美国唱片业联合会会员享有权利的作品，否则其行为不应被视为违法。仅仅将非授权作品设置为公众共享状态并不侵犯版权所有者独占享有的作品发行权。

在大洋彼岸的中国，虽然目前以美国唱片业联合会、国家唱片协会为代表的音乐作品权利人与互联网共享音乐的行为进行斗争目前还停留在与百度MP3搜索为代表的互联网共享节点斗争的状态，尚未进展到起诉盗版用户的阶段，但考虑到美国的互联网发展远远领先我们，他们现在发生的很有可能就是我们发生的，因此这两起案件对我们还是有一定启示的。

首先，笔者认为根据中国的相关法律，本案中的P2P用户倒是有可能被判侵权的。根据我国现行的《著作权法》，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品是不侵权的，但是法律同时规定，行使上述权利时不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。根据此规定，如果用户把自己购买的CD压制为mp3欣赏，显然不侵权，但是，如果用户把文件放入P2P共享软件的共享区，或者把文件压缩成BT种子上传到网上，就使得其他网友可以复制这些文件，此时就有可能侵犯到著作权人的复制、发行、信息网络传播等权利。

其次，虽然美国法院判定，P2P用户将文件设置为共享状态并不侵犯版权人的版权，但这个原则显然只适用于个人用户而不适用于企业，如果有商业性网站把版权作品放到互联网服务器上，使此文件可以下载（即making it available）此时，不论其是否在网页上提供此文件的下载链接，都会构成侵权。

最后，由于互联网的真正蓬勃兴起和大规模应用至今不过十几年，包括中美两国在内的各国都在摸索中建立网络版权共享的各种规则，在本文提到的几个案例中，虽然版权人和P2P各有胜负，但互联网版权规则，则在两方的博弈中不断得到了完善。实际上，整个互联网发展的大潮就是由包括这几个案例为代表的朵朵浪花推动的。

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暴雪、尤文图斯与商标性域名的法律保护

近日的两则与域名商标冲突相关的新闻引起了笔者的关注，一则是暴雪公司购买了由《暗黑破坏神》玩家注册的Diablo3.com域名，另一则是意大利尤文图斯足球俱乐部通过诉讼从南京某公司抢回了juventus.com.cn域名。

Diablo3.com是由暴雪公司开发的《暗黑破坏神》（国内亦称“大菠萝”）游戏玩家注册的，目前用于《暗黑破坏神》游戏的玩家交流论坛。而juventus.com.cn的网站则由南京一家公司所注册，该公司将此域名指向一个名为 “中国尤文图斯球迷俱乐部”网站，以论坛的方式供注册用户进行尤文图斯足球俱乐部的相关信息的发布和交流。两个网站，从事的业务类似，其注册者为何会遭遇截然不同的境地？根据相关的报道和法院判决，笔者推断，国内公司注册的juventus.com.cn域名因为网站的商业行为而对尤文图斯足球俱乐部的注册商标构成了损害，因此被判侵权并归还域名于商标权人，而《暗黑破坏神》游戏玩家架设的Diablo3.com交流网站则相对较为规范，所以，被暴雪以和平方式收购了。

这个问题，其实从去年CN域名1元一年的注册政策实施后就一直比较热门，CN域名降价后，国内外知名企业商标有关的域名被大量的申请，随着而来的各种域名争议也渐渐开始浮出水面。经常有网民向笔者咨询，如果域名与他人商标冲突是不是一定会被商标权人拿走，有什么合法的途径可以保护正常注册的域名？下面笔者尝试结合尤文图斯CN域名案进行一下分析和解答：

一、如果和他人的注册商标冲突，域名就一定不合法吗？

根据我国的法律规定，只有一种情况下，域名和他人的商标冲突就一定不合法，即他人的商标是国家工商总局下属的商标局或商评委以及地方中级以上人民法院认定的驰名商标。如果他人的商标是非驰名商标，那么与之相同或相似的域名并不一定是违法的。这个规定实际上是全球通行的处理域名与商标争议的原则，笔者判断，正是出于此原因，暴雪才会向游戏爱好者购买与《暗黑破坏神》有关的域名，否则，出于商业利益最大化考虑，暴雪也有可能会以侵权Diablo为名通过诉讼取得域名。

二、域名在何种情况下会侵犯他人的注册商标权？

虽然域名与非驰名商标近似或相同本身并不违法，但域名所有人的行为如果在客观上造成了域名与他人注册商标相混淆，或者利用域名进行的商业行为对他人注册商标造成损害的，就有可能被法院判定为侵权他人的注册商标。比如在尤文图斯CN域名案中，法院的判决就查明，该网站上有“球衣专卖店”、“正版足球装备专卖”等链接，这些链接的性质显然属于商业广告，这就对尤文图斯的商标权构成了侵害。另外，把与商标类似或相同的域名指向商标权人竞争对手的网站或不良网站，比如黄色网站、被植入木马的网站等也可能会被法院判为恶意侵权。

三、打广告高价出让争议域名可行吗？

目前域名销售中一些常见的手段可能也会使域名注册人面临失去域名的法律风险。比如，打广告高价出让域名，再如，申请了与他人商标、字号类似或相同域名后，以竞争对手要购买域名的名义向商标权人兜售，一个人抢注多个他人商标作为域名的。根据现行的法律规定，这些行为一旦被商标权人拿到证据，都有可能导致域名注册人被认定为具有抢注他人域名的恶意，从而被判失去域名。

本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

腾讯Q币支付工资违法吗？

有记者朋友问我对于腾讯对招聘的工作人员发放Q币作为工资一事的看法，看了相关的报道后，笔者有以下观点，抛砖引玉，与大家分享：

一、Q币支付兼职报酬不违法，但腾讯公司对于招聘工作人员发放工资的提法不妥。从相关的公告看，腾讯此次招的只是为网站提供服务的兼职人员，这种关系不是法律意义上的劳动关系，性质属于购买他们的劳务，使用Q币、网站积分等支付相应的劳务报酬并不违法。但腾讯公司在相关公告中却高调使用了“招聘”、“工资”等字眼，使大家误解为其招聘正式员工，但工资却只发放Q币，这就与现行的对于全职员工必须支付人民币工资的相关劳动法律相抵触，因此笔者认为腾讯在此事上只是提法不妥，容易造成误导，但并不违法。

举个例子，和这个比较类似的是很多论坛或者贴吧的版主，他们一般也是兼职的，网站经营者给他们的兼职报酬多数是，给版主开通比较高的论坛、贴吧权限，或者给其一定的网站积分，这样的报酬同样也不是人民币，但根据习惯上的感觉，大家应该也觉得这样并无不妥。

二、关于Q币的合法性问题。这个新闻另一个争议是关于Q币的法律性质，即Q币是不是合法的支付手段？笔者认为，Q币和网络游戏公司发行的点卡比较类似，可以用来购买一些腾讯公司的增值服务，本身并不违法。

三、关于发放Q币引发的税务问题。发放Q币显然不是发放法定货币，但考虑到Q币确实具有一定的交换价值，因此，发放Q币可以看成是特殊形式的发放实物。腾讯使用特殊的实物——Q币购买了兼职人员的服务，那么兼职人员还有一个缴纳所得税的问题，腾讯作为实物发放人，在法律上属于代扣义务人，应向相关的税务机关进行申报，为这些兼职人员按照Q币的实际价值交税。

四、关于兼职人员权益保障问题。从腾讯的公告看，其可以随时解聘兼职人员，且不需要对其进行补偿，为保障自身的合法权益，兼职人员最好要求腾讯公司与其签订正式的兼职服务合同，这样可以防止兼职人员付出了大量劳动，而腾讯公司却可以不打招呼，随意终结合同的情况出现。

五、关于兼职人员行为的责任承担问题。这些兼职人员如果由于履行工作所引发的侵权责任问题，如知识产权、名誉权、肖像权等问题，，其法律后果应当由腾讯公司负责。

  本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000（本所同事范宏涛律师对本文亦有贡献，在此致以谢意）

下面是相关的CNBETA上的新闻：

新闻来源:腾讯新闻

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3、记者团的正式成员可酌情给予业务或游戏优先体验资格。

申请要求：
1. 遵守国家有关法规以及 Q吧管理规定，在申请前三个月内没有受过整个Q吧平台任何处罚。（严禁使用马甲号参与申请）；
2. 对 QQ 会员有浓厚兴趣，热情高，熟悉 QQ会员，是 QQ会员的热心用户，对行业内同类产品具有一定的了解；
3. 业余时间较多，上网条件好，热爱公众活动，热爱论坛，有深厚的论坛经验；
4. 遵守记者团的管理章程，服从分配，按时完成任务。有积极向上的工作精神，能坚持长期为网友服务，有良好的敬业精神及团队合作意识。
5. 能妥善处理各种问题，并有良好的交际能力能与网友融洽相处沟通。
6. 有较高的做图能力，熟悉PS、FW、U5等常用做图工具，具有一定图片故事设计能力，懂得使用ZineMaker软件和FLASH软者将优先考虑。
7. 符合以上各条件的非现任论坛/Q吧管理员、非各类官方指导团队成员、以及担任QQ论坛/Q吧、拍拍社区、腾讯游戏社区职务版主未超过2个者。
8.未满18岁者不予考虑。

工作要求：
1. 按月完成分配的基本任务，积极参与日常交流讨论（基本任务量与重点版面版主任务量持平）。
2. 通过申请的成员的试用期为2周。在2周内表现良好者，转正为正式成员。
3. 任何关于团队工作事宜的相关讨论，一律不得对外泄露，一经发现立即除名。
4. 遇到分歧，应以腾讯公司声誉与尊严为大前提，维护团队整体利益。不得以任何理由怂恿、纵容和支持攻击管理团队或者官方的行为，经发现立即除名。

QQ会员记者团隶属腾讯公司 QQ会员产品下，负责对腾讯公司QQ会员核心产品的最新动态作及时、公正、全面的报道与传播，以促进客观活跃的用户交流，让更多用户透过记者团更深入的了解腾讯的产品文化。根据发展需求，现在针对所有会员用户招募记者成员。 

招聘名额： 记者5名

 工资待遇 ：

1、记者团正式人员享有丰厚的QB报酬。每月完成基本任务后有一定的QB保证，多出的按质量评比，有绩效奖励，QB数量有较大的提升空间。
2、对成绩突出的成员给予特别奖励。（如QB，增值业务，实物，体验特权等）。
3、记者团的正式成员可酌情给予业务或游戏优先体验资格。

申请要求：
1. 遵守国家有关法规以及 Q吧管理规定，在申请前三个月内没有受过整个Q吧平台任何处罚。（严禁使用马甲号参与申请）；
2. 对 QQ 会员有浓厚兴趣，热情高，熟悉 QQ会员，是 QQ会员的热心用户，对行业内同类产品具有一定的了解；
3. 业余时间较多，上网条件好，热爱公众活动，热爱论坛，有深厚的论坛经验；
4. 遵守记者团的管理章程，服从分配，按时完成任务。有积极向上的工作精神，能坚持长期为网友服务，有良好的敬业精神及团队合作意识。
5. 能妥善处理各种问题，并有良好的交际能力能与网友融洽相处沟通。
6. 有优秀的文字功底，观察力敏锐，能很好的把握文章主题方向，对各类体裁、文风不同的文章创作要求均能较好的应对处理。能妥善处理各种问题，并有良好的交际能力能与网友融洽相处沟通。有论坛或者Q吧版面管理经验者优先。
7. 符合以上各条件的非现任论坛/Q吧管理员、非各类官方指导团队成员、以及担任QQ论坛/Q吧、拍拍社区、腾讯游戏社区职务版主未超过1个者。
8.未满18岁者不予考虑。

 工作要求：
1. 按月完成分配的基本任务，积极参与日常交流讨论（基本任务量与重点版面版主任务量持平）。
2. 通过申请的成员的试用期为2周。在2周内表现良好者，转正为正式成员。
3. 任何关于团队工作事宜的相关讨论，一律不得对外泄露，一经发现立即除名。
4. 遇到分歧，应以腾讯公司声誉与尊严为大前提，维护团队整体利益。不得以任何理由怂恿、纵容和支持攻击管理团队或者官方的行为，经发现立即除名。

微软郑码诉讼与跨国公司的本土知识产权风险

微软与中易公司的郑码侵权纠纷有了新进展，国家知识产权局专利复审委员会于

笔者曾在《微软申请郑码专利无效的法律原因分析》一文中提到过：“微软原本只需要将中易公司的授权其使用郑码输入法的授权文件提交法院即可驳回其诉讼，其并没有必要申请撤销中易公司的郑码输入法专利。首先，郑码输入法的知识产权中不仅有专利权，还包括多项著作权，微软仅撤销专利无法达到拒付中易公司支付的知识产权授权费用的目的；其次，启动专利无效程序会大大延长诉讼时间，这对微软的商业信誉保护不利，但对增加中易公司的诉讼成本和维权难度有利。作者推断，微软的郑码输入法知识产权授权文件中可能存在法律瑕疵，所以，冀希望于使诉讼时间延长、成本增加来拖垮诉讼对手中易公司。“

笔者认为，如果微软真的超越范围使用了中易公司的郑码相关知识产权授权，使用拖延战术也不能最终改变侵权的事实，如果其确实没有侵权，中国的法院也一定会还其公道。下面发一篇两个月前写的关于比较此案和暴雪方正字库案的文章，该文首发于今年2月17日的《法制日报》

从微软郑码诉讼看跨国公司的本土知识产权风险

摘要：微软郑码诉讼和暴雪方正字库诉讼本质上均为并不复杂的知识产权诉讼，值得深思的是为什么对知识产权向来较为尊重的跨国公司为何在华接连卷入此类知识产权侵权诉讼。作者认为，真正原因可能是跨国公司对于中国汉字文化缺乏了解。中国汉字的输入法与字库涉及数量成千上万，字型结构千变万化的汉字以及中华书法文化，这都是西方使用的拉丁字符输入法和字库所不具备。如果跨国公司在产品本土化时如果对此没有深入了解，便有可能与本土企业产生知识产权争议。作者预测，随着跨国公司对本土文化不断加深理解，此类争议的发生几率就将有所减小。

正文：继北大方正就《魔兽世界》游戏软件中的未经授权字库起诉美国游戏巨头暴雪公司知识产权侵权后，最近又有中国企业中易公司向美国另一软件巨头微软公司发起了知识产权诉讼，本次的诉因是中易认为微软在其操作系统中使用中易的郑码输入法和字库时超越了专利和版权的授权范围。

作为一名知识产权工作者，笔者对于微软和暴雪这样的跨国公司作为侵权案件的被告方卷入知识产权诉讼还是比较意外的，因为这两起诉讼涉及的侵权事实都并不复杂，暴雪被指未经授权使用了北大方正的字库，而微软则被指超出授权范围使用了中易公司的郑码相关知识产权。无论这两起侵权案件中的哪一件被判侵权事实成立，无疑都属于知识产权案件中的“低级错误”。使用别人的知识产权要取得授权是最基本的常识，作为业界巨擎的微软和暴雪这样级别的企业，每年都花费巨资投入研发并大量购买第三方知识产权，很难想象他们在这样的问题上也会犯错。

在北大方正诉暴雪的案件曝光以后，包括笔者在内的很多人都认为这可能只是一起孤立事件，可能是暴雪的工作略有疏失才导致此事件，但在微软公司也作为被告卷入类似的诉讼后，笔者又重审了两起案件，对于像微软和暴雪这样级别的跨国公司而言，偶尔疏忽是有可能的，但两家公司都作为被告卷入了并不复杂的知识产权侵权案件显然就有值得思考之处了。

为什么微软和暴雪的产品都在中国卷入了性质类似的第三方知识产权侵权纠纷，而且都是作为被告？是他们不愿意购买第三方知识产权吗？答案显然是否定的，这两家公司的产品利润很高，不会为省一点授权费用将自己卷入诉讼。既然并非故意不付授权费用，那问题就应该出在管理环节。但作为业界领先的企业，微软和暴雪的知识产权管理水平应该都不低，微软公司视窗操作系统和暴雪公司的《魔兽世界》游戏中都有很多第三方知识产权产品，这方面的经验应该相当丰富。

笔者认为，从两家公司都是因为和汉字有关的知识产权侵权被诉看，他们对于中国文化，尤其是汉字文化缺乏深入了解可能是问题的真正症结所在。记得暴雪被方正起诉后，笔者在网上看了一些西方媒体对此事的报道，很多媒体都使用了类似“《魔兽世界》居然因为“字库”侵权被中国公司起诉“的醒目标题，言下之意很明显，字库这么小的东西算什么知识产权？就凭这个起诉娱乐巨头维旺迪环球旗下的暴雪公司是不是有点小题大做？

西方媒体的这种以己度人看问题的方法反映了其对于中国汉字文化尚缺乏深入了解。输入法和字库，这两个产品都与中国的汉字有关，作为文化的重要载体，语言文字是一种文化与其他文化相区别的重要特征，尤其对于汉字而言，其承载了数千年的中华文明，内涵丰富，博大精深，这显然与西方国家有所不同。

在使用包括英语在内的拉丁字符的国家，输入法和字体都比较简单，以英语为例，其仅有26个字母，就算算上各种符号、标点，最多也就上百个字型而已。但中文显然要复杂的多，汉字的数量成千上万，字型结构更是千变万化，因此，汉字输入法的设计毫无疑问要远远复杂于英文。除了同样存在字符数量、字型结构外，汉字的字体字库还涉及源远流长的中华书法文化。因此，无论是中文输入法还是字体字库，其设计周期、设计难度都远大于使用拉丁字符的西文。

就研发实力而言，微软和暴雪公司显然是同类企业中的佼佼者，微软的视窗操作系统和暴雪的《魔兽世界》网络游戏软件均在全球范围内遥遥领先。但在中国的市场上，中国文化的独特性使跨国公司在产品本土化时不可避免的要遭遇语言文字问题，而这正是本土企业具有文化优势的地方。方正字库和郑码输入法都是本土文化与计算机结合的代表，方正的背后是中国顶尖的学府北京大学，而郑码输入法的发明人

虽然跨国公司想要深入了解汉字文化，可能仍要费一些功夫。但随着全球化的不断推进，跨国公司对于本土文化也在不断加深理解，笔者预计，当他们真正重视本土文化时，此类争议的发生几率就将有所减少，并且以其实力，很可能在拓展本土文化方面取得一些成就。不久前，笔者就看到了微软公司研发的自动对对联软件，以现代的计算机技术为中国古老的对联文化求解，从中可见微软在研究本土文化方面取得的一些进展。笔者认为，随着中西文化交流的不断深入，跨国公司仍将与本土企业的产生知识产权争议，但类似正泰和施耐德间的现代知识产权争议会增加，而涉及本土文化的诉讼在数量和规模上可能会有所减小。

本文首发于

HR软件侵权第一案的法律思考

摘要： HR软件侵权第一案的案情：掌握原公司软件源代码的离职员工在新公司开发出了功能类似的软件，引起新老两家公司间的著作权侵权诉讼。作者分析了此案涉及的侵犯商业秘密法律问题、接触加实质性相似原则的著作权侵权的认定法律问题。并介绍软件实质性的判断标准，只要软件的程序和文档有一部分实质性相似，就可以判定两款软件实质性相似。最后通过分析搜狗拼音与谷歌拼音、GPS软件“道道通”与“335城市”两个著作权争议案例提示打击侵权的方法。

正文：一篇题为《上海打响我国人力资源管理软件著作权第一枪》的文章引起了笔者的关注，该文介绍的案情：北京某公司研发了一套涵盖主要的企业HR应用的软件，后发现上海中智公司在销售类似软件，中智的软件在系统模块、主要功能和主要特征方面均与北京公司软件类似。同时，该公司一名掌握该软件源代码的离职员工目前在中智公司任职并负责软件开发。北京公司认为其离职员工有剽窃、抄袭其软件作品之嫌，遂向法院起诉该离职员工及中智公司软件著作权侵权。下面就该案引发的一些软件侵权法律问题进行探讨：

问题一、离职员工在本案中涉及的法律关系。在本案中，北京公司的离职员工对案件结果的影响将非常巨大。首先，从原告北京公司的角度看，该离职员工掌握了该公司的软件源代码，而软件源代码是企业的重要商业秘密，如果该员工在新公司开发出了功能类似的软件，显然有泄露企业商业秘密的重大嫌疑。

其次，如果其原来接触过北京公司的源代码，又开发出了与北京公司产品类似的软件，则符合了一条软件著作权侵权认定规则——接触加实质性相似原则，即如果原被告双方的软件构成实质性相似的前提下，再加上被告接触或者可能接触过原告方软件，通常就可以认定侵权成立，这也是目前国际国内司法界在审理计算机软件侵权纠纷案件中常用的原则。

问题二、如何判断软件构成实质性相似。软件由程序和文档两部分组成。不论是软件的程序还是文档，只要有一部分实质性相似，就可以判定两款软件实质性相似。本案中，软件功能介绍和软件说明书类似，属于文档。北京公司就是因为看到中智公司网页关于HR软件的功能介绍，判定的两款软件可能构成相似的。

判定软件程序相似一般通过比对源代码完成，本案中，原告可以要求法院委托鉴定机构比对两款软件的源代码。但现在的侵权案件比较复杂，很多侵权者都刻意改写了源代码，更有换一种编程语言重写程序的情况，不过抄袭者总会留下一些蛛丝马迹，并不是完全没有办法对付，下面就举两例。

案例一、搜狗拼音输入法与谷歌拼音输入法的词库侵权争议。几年前，搜狐公司称Google公司发布的谷歌拼音输入法的词库涉嫌抄袭搜狐的搜狗拼音输入法词库，理由是谷歌拼音的词库中居然有很多搜狗开发者的名字。果然，不久后Google就公开道歉并升级了词库去除了争议内容。笔者认为，在法律性质上，拼音输入法的词库属于汇编作品，其开发者因在汇编中的创造性劳动对作品享有汇编著作权。此案搜狐找到了Google侵犯汇编著作权的证据——汇编数据库的特征性标志一致，所以Google很快就缴枪投降了。

案例二、GPS软件“道道通”与“335城市”的抄袭争议。不久前，北京海淀法院一审判决了两款GPS软件“道道通”与“335城市”的开发者间的著作权侵权纠纷，判决“335城市”软件的开发者侵犯了“道道通”软件开发者的著作权。此案中，法院认定一方构成抄袭的定案依据是，一款软件的一百多处错误居然在另一款软件中同时存在。此案中，原告提交的两款软件的一百多处共同错误就是最关键的定案证据。

  本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

完美免费战略的不正当竞争风险分析

摘要：完美时空旗下的一款音乐游戏宣布完全免费运营，作者认为此举可能与现行《反不正当竞争法》关于“不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品”的规定冲突，如果遭到同行起诉，该公司存在被认定为不正当竞争的法律风险。理由是如果完美不向玩家收费，其势必要拓展游戏内置广告以达到收支平衡。但网络游戏研发、运营成本巨大，靠广告费非常可能无法收回成本，如果明知如此还继续采用完全免费的商业模式，显然有违法之嫌。

正文：近日，在一家国内知名的网络游戏网站的首页头条，赫然刊登了纳斯达克上市公司的完美时空旗下的一款音乐游戏进行全免费运营的消息，该游戏宣称既不向玩家按游戏时间进行秒卡收费，也不收取游戏内的道具费用，而且以前玩家在游戏内进行的充值及购买的道具，全部退还，可谓彻底免费。

记得上一次的游戏免费冲击是盛大网络发起的，2005年底，盛大《热血传奇》游戏免费、道具收费的做法颠覆了当时网络游戏界“秒卡计费”的商业模式，因此引起了很大关注。但本次完美时空的做法与盛大有本质的不同，盛大的免费游戏只是向玩家变换了收费模式，但完美本次则完全不向玩家收费。

但从法律上看，此次完美发动的免费战，可能与现行法律冲突，如果遭到同行起诉，存在被认定为不正当竞争的法律风险。根据我国《反不正当竞争法》的规定：经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。根据上述法律规定，判断是否构成不正当竞争，主要看其有没有低于成本价销售。

如果完美时空的这款游戏不向玩家收费，根据网络游戏的收费特点，其势必要拓展游戏内置广告以达到收支平衡。但现在一款高质量的网络游戏的研发投入动辄数以千万乃至亿计，游戏完全免费以后，玩家的数量会非常之大，服务器、带宽和客服成本也肯定不会低， 17173完美时空的该游戏网页中的一篇题为《完全免费 零点计划动了谁的奶酪》文章中就提到了“这一决定意味着完美时空必须砸下数以亿计的资金”，而目前国内的网络游戏内置广告市场才刚刚起步远没有达到成熟的阶段，想要靠广告费来弥补“数以亿计”的成本，似乎有点杯水车薪。因此，游戏非常可能会“亏本”。如果明知如此还继续采用完全免费的商业模式，显然有违法之嫌。

目前此款游戏所涉及的音乐游戏市场的竞争已经非常激烈，据笔者所知，市场上现有久游的《劲舞团》和《超级舞者》、腾讯的《QQ炫舞》、尚禾的《劲舞世界》、蜗牛的《舞街区》等多款游戏，完美时空的这款游戏时间上相对较晚，想要突破原有的市场份额显然相当困难，但其作为上市公司，实力雄厚，有资本打免费战，因此，其才会祭起完全免费的法宝。虽然市场经济中优胜劣汰的事件每天都在发生，但如果通过有违法律的价格战手段进行竞争，即破坏市场本身，也不正当的伤害了竞争对手，显然与公平竞争的市场经济原则有悖。

  本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000