知识产权侵权法律评论

中国公民有通过谷歌搜索黄色信息的权利吗？
 
近日，一位记者朋友就谷歌搜索涉黄遭谴责一事采访笔者，笔者查阅了互联网协会就此事发布的公告，内称：谷歌中国网站经多次整改，仍存在大量淫秽色情和低俗信息，因其未做好淫秽色情内容的过滤工作，严重违反相关法规及有关行业自律规范，因此互联网协会举报中心对“谷歌中国”网站进行强烈谴责，要求其对淫秽色情和低俗内容进行彻底清理，并建议相关执法部门依法处罚。

对此事件，笔者想到一个问题：既然谷歌中国存在大量的淫秽色情信息，也就意味着中国公民可以有意识的利用该搜索引擎检索到黄色信息，现在谷歌因对上述信息屏蔽不力被谴责并被建议罚款了，那么浏览这些信息的公民有没有违法的问题？用法学术语说：年满18周岁的中国公民有权利通过谷歌搜索引擎查阅黄色信息吗？

最近，工信部要求国内销售的电脑应当安装一款名叫“绿坝“的黄色信息过滤软件，此事在全球引发了很大的争议，争议的焦点之一就是政府应不应当限制成年公民查阅黄色信息。对此，笔者接受记者采访时表示，如果一个年满18周岁的成年人在家里闭门浏览此类信息，并不违反法律法规，虽然法律不会鼓励不提倡，但也不禁止。但有同行给笔者发来了邮件，友善的提醒笔者：”……《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》……在这几个行政法规/规章废止之前，根据《行政处罚法》（《治安管理处罚法中》似乎未见相关规定）公安机关均可对浏览黄色网站的行为人依法进行查处。“

笔者查阅了相关法规，发现了自己的疏漏，公民通过互联网“查阅“黄色信息虽然不是犯罪，也是要受行政处罚的！在给同行的回函中，笔者感谢了他的指正。但笔者个人还是认为，公民应该有权利浏览黄色网站，这属于个人自由的范畴，浏览行为本身并不妨碍他人权益，不应受到法律法规的限制。记得石河子大学的学者贺卫方老师在一篇文章中提到过，个人浏览黄色信息被罚是十分荒谬的，因为合法夫妻做过的事情比浏览黄色信息性质要严重的多（以上仅凭个人记忆，不甚准确）。笔者十分认同此观点，同时如果上网浏览黄色信息违法，估计大多数网民都会成为行政处罚的对象。因此，笔者在给同行的回复中也提到上述法规在实践中被执行的可能不大，尤其是在国内发达地区，即使是在较不发达地区，官方适用这些法规也是有争议的，如著名的“夫妻看黄碟被处罚案”，指正笔者的同行亦回复邮件认同笔者的观点。

不过目前，逻辑上，公安部门还是有可能对通过互联网浏览黄色信息的公民处以行政处罚。有鉴于此，笔者认为，这些不合理限制公民自由的法规已经过时，应当对此尽早整理并废除，但是，非常遗憾的是，根据我国目前的相关行政法规，公民是无权通过司法程序废除上述落后于时代的法规的，《行政诉讼法》目前只支持公民对于具体行政行为违法提起诉讼，也就是对于错误的执法行为进行行政诉讼，而颁布法规本身则属于“抽象行政行为“，对于抽象行政行为不合理则没有司法救济的手段。

公民浏览网上的黄色信息权利的类似问题实际上在当今中国的许多领域都存在：法律和行政法规制定的违法底线很低，甚至低到大多数人都处于违法的状态，这种非常低的违法底线造成了执法者的执法权力和弹性则很大，可以找到依据处罚任何被执法者，但实际处理的往往只是很小一部分不听话的执法者，同时以此震慑其他人。这种选择性执法归根结底是封建社会的治术，而与公民社会的法治理念背道而驰。

    本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

网络游戏投资的法律保护（一）

近年来，网络游戏作为互联网上最具有盈利能力的产业，吸引了很多传统行业的投资者进入。目前投资者进入网游行业的一般做法是找一个网络游戏团队进行投资，然后享受网络游戏上线运营后的利润。作为律师，笔者参与了多个此类投资合作项目，项目包括MMOrpg游戏、休闲游戏、手机游戏和网页游戏，有时代表投资方、有时代表团队参与项目谈判和项目合作合同的起草。

但目前网络游戏投资市场现状确实比较混乱：很多项目合作的双方在前期法律操作上都不甚规范，导致项目启动后纠纷连连，解决不好的项目经常以失败告终。记得两年之前，笔者写过一组文章探讨网络游戏团队的法律保护，而在实际的执业过程中，笔者发现与团队相比，投资方的法律风险更大，今天起就谈一下网络游戏投资方如何保护自己的法律权益。

问题一、为什么网游投资方是弱势群体？

在网络游戏的投资方在与团队的博弈中，为什么投资方的风险更大？就笔者接触的情况看，很多业内的朋友（尤其是团队方面）认为，在网络游戏开发合作中，投资方应该是强势的，因为投资方的出资一般视团队的表现决定是否投资和继续投资，也就是说，投资方可以随时切断团队的经济来源。但这些朋友没有看到的是，如果合作失败，团队往往可以带了原先投资项目中研发的成果另找买家，而投资方就一无所有了，虽然投资方也可以通过诉讼来维权，但就笔者的经验看，此类事后诉讼往往都难度较大。

这和网络游戏产品具有的非实物性质和个人性质有关。首先，不同于传统产业的投入可以有看得见、摸得着的产品产出，在前期研发阶段，网络游戏投资方投入的资本除了少量计算机软硬件外，其余所有投入都是人力资源成本，研发的成果是游戏软件，表现形式是存储在电脑中的软件源代码和美工作品、游戏策划案等，如果项目不成功，传统行业的产品还可以通过让利清仓甩卖，但对于网游投资方而言，谁会买这些看不懂的软件源代码、离开游戏就一文不值的精美美工作品和游戏策划案呢？

其次，网络游戏是创意产业，开发成果的个人烙印极强，一个人或者团队开发的产品，如果没有其配合交接，其他人很难将其开发延续。笔者曾经碰到过多个案例，由于投资方和团队发生矛盾，团队方终止合作另投别处，很多投资方甚至连研发成果都没有保留，部分投资方虽然有已经完成的研发成果，但这些内容往往带有很深的原开发者的烙印，即使是专业的大型游戏公司，解读并消化这些原团队留下的源代码都要几个月乃至半年的时间，对于不懂游戏软件的投资方而言，基本没有用处，而另请团队延续开发实际往往变成另起炉灶，只能象征性取用原来项目的少部分素材，于是，原来投资中的绝大部分就打了水漂。

问题二、为什么网络游戏投资前期谈判非常重要？

就笔者个人的看法而言，虽然本文的标题是“网络游戏投资的法律保护”，但投资者和团队都应当认识到，成功的网络游戏一定是双赢的，而且鉴于一款成功网络游戏的巨大利润，投资者和团队的双赢是完全可以做到的，投资者寻求法律保护的主要目的不是独占全部的项目成果，而是要在和团队的博弈中抓住主动权以便于规范好和团队的关系。

从这个意义上说，网络游戏投资前期的谈判就非常重要。笔者认为，成功的网络游戏投资方要做好两件事，简而言之，一是设计出一套好的利益激励捆绑机制、二是要有合理的制度约束。

目前网络游戏团队主要由25岁左右的年轻人构成，年轻意味着很强的工作热情和创意能力，但也意味着面对外界巨大诱惑时的动摇和反复。因此，投资人在机制和制度设计中，要充分利用《公司法》、《合同法》、《著作权法》等法律法规以及版权贸易的各种特点，把股权、期权、项目的版权收入分成、利润分成等制度用好用活。既对团队有所激励，又通过制度对其有所约束，并保护好相应的知识产权才能达到良好的效果。同时，前期的谈判中合作双方还还可以对对方的关注点、品质、性格等进行测试，只有通过谈判中的测试，才能达到彼此了解，从而双向选择。

一次好的合作谈判可以在合作前就把双方的权利义务、关注焦点都一一确定，接下来的合作过程中只需要彼此进行整合就可以了。可惜的是，很多投资方没有认识到这一点，自己没有经验，也不咨询专业的律师就拍脑袋做出投资决定，这种情况下，即使开发团队前期签订过一份对投资方非常有利的合同，但这种合同由于前期缺乏相应的博弈过程，在发生纠纷前，团队往往并不理解其中的内容实质，事后查看就觉得自己上当了，也不愿意选择合同规定的方式解决，宁愿选择跳槽。这都是由于合作双方前期缺乏接触和理解对方的过程导致的，此时最终受损最大的还是投资方自己的利益，同时，如果缺乏专业法律人士加入谈判，有时还可能导致法律手续缺乏，比如笔者就碰到过签了投资合作协议，但相应的法律手续如劳动手续、保密协议签订等都不完备，最终也导致无法维权的情况。
（未完待续）
本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

就《魔兽世界》用户协议修改答玩家问

拙文《《魔兽世界》用户协议修改的法律分析》发表以后，收到了非常多玩家的来信、来电询问，现对大家比较关心的主要问题进行回复。大家的问题较多，但限于精力，无法一一答复，在此致歉。

问题一：如果9C想要删除我们的游戏帐号，现在我们需要做哪些取证工作。

回答：首先就目前的媒体报道来看，目前《魔兽世界》运营商的更换的交接工作似乎出现了一点问题，但是，笔者仍然认为，作为此次事件的三方，九城、暴雪和网易都是规模较大、知名度较高的成熟商业公司，目前的状态只是暂时的，玩家应该相信三方有足够的商业智慧解决交接问题，出现用户账号被恶意删除的可能性非常小，大家不必恐慌。即使如果帐号真的因为交接而出现丢失的话，相关的数据肯定是有备份的，应该可以恢复。

其次，如果玩家要做一些取证工作的话，我个人的建议是，应当把游戏内的个人资料填写完整，然后对游戏登陆过程、个人账户的一些属性参数等重要信息截屏保存，以免在将来的维权过程中无法证明自己拥有相关的游戏账号。

问题二：想请教你如果我们的用户账号真的被删除，我们能否获得相关的赔偿，如果用法律途径能否解决问题？

回答：如果是恶意删除的，大家要可以通过法律诉讼要求责任方赔偿损失，《魔兽世界》游戏开发商、运营商与用户所签订的用户协议应当受相关法律、法规的约束，如果用户协议中有与法律、法规的强制性规定冲突的，则这部分内容是无效的。我个人认为《魔兽世界》用户协议中的有关减轻和免除责任方赔偿责任的条款是与现行的法律冲突的，具体可以看我上面一篇博客文章。

问题三、如果在未使用任何非法程序的情况下，游戏账号及数据遭到删除（在游戏更新作出霸王条款后，我已经登陆过游戏，即已经点击过“接受”该霸王条款），官司能否打赢？

回答：在笔者的上一篇博客文章中已经提到，《魔兽世界》此次更新的用户协议条款中部分内容不符合我国现行的《合同法》、《消费者权益保护法》的规定，如果用户协议内容是无效的，用户即使点击了，法院也不会承认该协议的效力。

问题四、在5月12日晚20点左右，九城在无任何预先通知的情况下突然中断服务器，使得我们无法游戏，而且我13日18点上的时候还没开，九城这样做是否侵犯了我们的某些权利了呢？

回答：如果是运营商正常的服务器维护，笔者认为是不侵权的，如果是故意不开服务器，则属于侵害作为消费者的玩家的合法权益的侵权行为。不过，就这个问题的维权确实存在一定的难度，关键是，玩家无法对此行为是正常维护还是恶意不提供服务进行举证，该事件需要有关政府部门介入调查才能得出结论。

问题五、我持有电子口令牌，电脑也有杀软，但账号还是被盗了，我想知道我要起诉运营商需要准备什么材料？

回答：首先，对盗号问题，笔者对运营商和玩家都非常同情，因为他们都是受害者，此问题的始作俑者是游戏内的盗号者。一分钟换一个密码的电子口令牌实际上也就是一个比较高级的保险箱而已，但凡是人设计的东西就有人可以破解、不管是windows操作系统的反盗版程序还是iPhone的反破解保护，这些顶尖公司设计的保护措施最终都被破解了，更何况玩家的电脑？我国目前的盗号者手段确实非常高明，依靠司法机关对相关的犯罪者加强打击才是此问题的最终解决之道。

其次，对于起诉运营商的问题，起诉需要下面几方面的证据，一是用户拥有相关捆绑口令牌的账号以及账号被盗的证据，二是用户对自己的电脑安全进行了足够保护的证据，三是运营商账号对于口令牌承诺功能的证据。最后提醒一下，此类案件的不确定性较强，以类似的用户网银被盗案看，各地法院判决标准也不尽相同，非常近似的案例，有的判决用户胜诉，有的则是银行胜诉。对此，玩家起诉前应有心理准备。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

《魔兽世界》用户协议修改的法律分析

一个记者朋友告诉我，《魔兽世界》最近一次升级时修改了用户协议，增加多项免责条款，引起了很大争议。实际上，除了此次修改涉及的免责条款问题外，原来的《魔兽世界》用户协议还有一些有争议的问题，比如隐私权条款、运营商绝对控制权条款等，下面笔者就个人对此的认识进行一下分析。

问题一、免责条款

此次修改的免责条款主要有两条争议较大，其一，《魔兽世界》用户协议第7条修改成“第九城市拥有中止、终止和/或删除用户账号的绝对权利”，规定九城可以“任何时候因任何理由或不给予理由而中止、终止或删除用户账号，且无须通知用户”。

笔者认为，这一条款赋予运营商随时、无需任何理由即可终止与用户的游戏服务合同的权利，显然排除了用户的主要权利，从法律上说，网络游戏的用户协议属于格式合同，法律对于格式合同有诸多限制，根据我国《合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。显然该条款是无效的。根据词条，如果游戏运营商据此无理由删除用户账户而遭到用户起诉，法院是不会因为该条款的存在而支持运营商。

其二，《魔兽世界》用户协议第10条增加了一项规定：“无论是因合同、侵权、严格责任或其他原因发生的索赔，赔偿的数额应以您在索赔发生之日起的前六个月内向第九城市支付的总费用为限，对于超出的部分，第九城市不承担任何责任。您在此同意因用户使用魔兽世界而引起的任何权利的主张、损失、成本、损坏、支出(包括律师费)及其他责任，全力依法进行辩护，给予补偿，使第九城市免遭伤害”。

对于上文的后半句，笔者看了很久也没弄明白该句的含义，估计是暴雪英文版用户协议中翻译过来的，但没有翻译好。如果该条款是翻译而来的，那就存在美国游戏的用户协议到中国水土不服的问题，因为上文的前半句减轻了运营商的赔偿责任，明显和我国的《消费者权益保护法》相冲突，存在违法之嫌。根据《消费者权益保护法》第二十四条规定：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。

问题二、隐私权条款

 “与其他用户及第九城市的代表进行交流是魔兽世界的一部分，在本协议中称为“聊天”。您在魔兽世界中的聊天内容可能会被第九城市查看、修改及/或删除而不另行通知您。“

“您在此确认： ……B. 第九城市也有权从您的电脑及运行系统中获得相关身份信息而不特别通知，包括但不仅限于您的硬盘，CPU，IP 地址，运行系统的序列号。“

”…… D. 您承认，为协助第九城市对可能用“黑客”和“舞弊”行为来获得对其他玩家的有利地位的用户进行管理，第九城市有权从您的电脑及其部件中获得某些信息，包括 RAM ，运营系统、显卡、CPU 和储存装置。该信息将仅用于找出“舞弊者”，无其他原因。“

评论：对此条D款的理解可能产生一定的歧义，如果不仔细看，可能把“有权从您的电脑及其部件中获得某些信息，包括RAM，运营系统、显卡、CPU 和储存装置”当成查看玩家的硬件信息，但此条的B款已经写明运营商有权查看玩家的的硬盘，CPU ，IP 地址，运行系统的序列号，就说明第四条写的RAM，运营系统、显卡、CPU 和储存装置并非指硬件本身，而是指这些硬件上承载的数据。

魔兽世界的运营商有权查看玩家的聊天记录应该是没有问题的，但对于玩家个人电脑上的硬盘， CPU，IP 地址，运行系统的序列号的查看似乎就有点过分，至于查看内存，运营系统、显卡、CPU 和储存装置上存储的数据，即便是为了找到游戏作弊者，也是有很大问题的。

首先，玩家的隐私权受到了侵犯，万一运营商的工作人员在玩家电脑上找到个人的隐私材料，就构成了对玩家隐私权的严重侵犯。同时，未经机主许可，再普通的PC，不通过黑客手段侵入系统也是没有办法从计算机以外拿到计算机上的数据的，因此，暴雪的这条用户协议等于许可了运营商使用黑客手段入侵玩家电脑。虽然限定了目的，但运营商毕竟不是警察，即使是警察，在没有搜查令的情况下也无权复制玩家电脑的信息，玩家作弊固然不对，但因其作弊就入侵其电脑，这种行为的错误程度显然远远超过了在游戏中作弊。说严重了，如果真的干了这种入侵系统的行为，已经涉嫌违反《刑法》。

问题三、运营绝对控制权条款

“游戏设定是魔兽世界最重要的部分。……某些行为显失“公平”，会被认为是对于本协议的违反。这些行为包括但不仅限于以下：…… (v)．任何暴雪娱乐和/或第九城市认为违反魔兽世界“精神”的事情。“

    评论：“精神”是虚无飘渺的东西，而且魔兽世界的用户协议也没有对“魔兽世界“精神””究竟为何物进行定义，因此魔兽世界的“精神”显然由暴雪和其运营商说了算，如此说来，这条的含义就是暴雪有权认定玩家的任何行为违反了“精神”，所以也就违反了用户协议。

“第九城市全权保留修改或删除包括但不仅限于游戏数据和其他累计、储存或上传于魔兽世界中的任何信息的权利。”

评论：在网络游戏公司任职期间，本人负责过一段时间的用户诉讼，深知玩家在游戏里最珍视的就是用户数据。但根据这一条，运营商可以无任何理由修改、删除这些数据，玩家对此没有任何办法予以限制。此条也属无效条款，运营商删除玩家的游戏数据，显然要有合法的理由，否则，即构成侵权。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

云计算的法律挑战（下）

问题三、超级计算能力的监管。

2008年6月，敲诈病毒Gpcode成了杀毒软件商卡巴斯基碰到了一个难题。对于用户而言，一旦电脑被该病毒感染，病毒会自动使用1024位的RSA加密算法加密用户电脑中多种文件。然后告知用户，要想解密，必须付款购买解密程序。

目前，卡巴称其已经能查杀此病毒，并将病毒的特征码添加到该公司的反病毒数据库中，但对被感染用户电脑上的被加密文件尚无法解码，因为该密码的算法与目前网上银行使用的算法级别相同。即使算法正确，具有2.2 Ghz处理器的PC机也需要用上大约30年的时间才能破解。尽管卡巴公司正邀请密码学专家、政府研究机构、研究所、其他反病毒厂商以及独立研究人员一起努力来解决此问题，但到目前为止，笔者没有看到该密码被破解的新闻。

根据云计算的特点，如果由密码专家操控数万台服务器，利用云计算的分布式计算原理同时对此密码进行解码，估计解开此病毒的加密程序并非难事，时间上肯定也不会太久，但这其中就产生了一个云计算监管的法律问题。如果谷歌、微软或者IBM、亚马逊等公司可以凭借其强大的分布式计算能力破解这个密匙，实际上意味着他们掌握了一种强大的工具。工具本身是没有善恶之分的，不过如果落入坏人手里，那么这个工具就可能对于社会产生危害。可以想象，如果有人利用云计算的数万台服务器去破解网上银行密匙，国防等机密部门的防火墙，或者象利用肉鸡一样利用服务器进行DDOS攻击，则可能给社会、国防安全带来很大危害。对此，也许这些大公司有内控机制，但笔者认为，由相关的各国政府部门对此制定规则也是必不可少的，根据互联网服务器分布广的特点，必要时甚至需要签订监管的国际条约。

问题四、开放应用程序接口的法律问题

2008年夏天，笔者参加了一次行业会议，巨头谷歌的高管在会上大力倡导该公司的云计算解决方案，并提出，谷歌的云计算解决方案是开放API接口（应用程序接口）的，号召大家都把自己的应用程序移植到谷歌的平台上，和谷歌共享其数亿用户。记得当时的会议上，51.com的CEO庞升东也说，该网站也开放了API接口，欢迎大家为其开发应用程序。

但其中有一个法律风险，对于开发API应用程序者而言，为他人的平台开发API应用程序，如果事先没有与平台所有者签订协议，规范双方的权利义务关系，那么其应用程序其实是没有法律保障的，因为平台所有者可以随时屏蔽其程序。果然近期，国内的twitter模仿者间就发生了类似问题，据网友在博客中反映，微博客网站饭否网开放了API接口，其竞争对手嘀咕网开发了针对性的API，可以让网友把在饭否上的发言同步发表到嘀咕网上，这个应用程序发布没多久，饭否网就屏蔽了该程序。此外，据笔者看到的新闻，很多针对苹果公司iPhone手机开发的应用程序也被苹果公司屏蔽。在这方面，相关的法律规定还很不健全，现状是，平台所有者可以凭借其自订的格式条款为所欲为，相关的应用程序编写者的权益不能得到很好的保护。

云计算服务的本质还是某家IT巨头公司通过网络提供的软件平台，但即使是谷歌、IBM这样的巨头也不可能以一己之力提供全部的服务，平台上第三方开发软件的数量和质量将对其发展起到至关重要的作用，因此处理好平台所有者和为平台编写应用程序的第三方的关系很有意义。笔者认为，这个问题需要国家对此进行立法，以明确平台所有者和应用程序开发者各自的权利边界。而目前的法律规定在这方面比较薄弱，平台所有者处于非常强势的地位，所以就需要通过立法对其进行一定的制衡，这显然将有利于产业的良性发展。

作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

云计算的法律挑战（中）

问题二、增值电信商业模式保护的法律空白

对于云计算这样一种新兴的商业模式而言，其面临的最大法律挑战还在于法律对于服务模式保护的空白。目前法律对于软件类商业模式的保护主要侧重于专利和版权保护，对于专利和版权保护而言，其主要的保护方式是给予专利人、版权人的专利、版权以专有权利，防止他人未经许可模仿、复制他人的专利、版权。而在云计算的模式中，提供服务的最基本要素是大规模的计算能力和相应的软件，软件必须虽然是必要的，但却不是主要的，在本质上，云计算显然更接近基于数据交换的增值电信服务，对于增值电信服务而言，除了要保护其专利和软件版权不被他人模仿、复制外，对其更重要的可能是防止他人恶意破坏或者干扰数据交换服务，而在这方面，法律的规定就非常薄弱了。

这方面，腾讯公司对付外挂的案例比较典型，云计算将来必然会面临腾讯公司今天碰到的问题。腾讯公司提供的即时通讯服务与云计算类似，也是基于软件的数据交换服务，虽然网民的电脑上安装了QQ客户端软件，但要聊天必须通过腾讯的服务器进行数据交换，是增值电信服务。珊瑚虫QQ软件破坏腾讯公司商业模式的案件就是这方面法律缺失的典型。

腾讯公司的QQ软件是免费向网民提供的，其盈利必须借助于其他服务，比如QQ客户端的弹出窗口广告服务，比如显示聊天对方IP地址的收费服务，而网民自行开发的珊瑚虫QQ软件破坏了该公司的服务的商业模式，该软件禁止其客户端弹出窗口，导致腾讯公司相应的广告费用流失、并在QQ聊天界面显示对方网友的IP地址使得腾讯公司相应收费服务流产。珊瑚虫QQ软件的盈利模式是，以把腾讯公司的收费服务变成免费吸引用户，通过用户在安装珊瑚虫QQ软件时修改其浏览器主页获得广告收入盈利。这种盈利方式实际上类似于寄生虫，显然应当受到打击，因此，腾讯公司对其珊瑚虫QQ软件作者先后进行了民事诉讼和刑事举报，此案最终以珊瑚虫QQ作者因侵犯著作权罪被判三年有期徒刑告终。

但是，笔者认为，以侵犯著作权罪来定性珊瑚虫QQ作者显然是非常不适宜的，侵犯著作权罪的主要特征是复制他人版权作品进行盈利，而珊瑚虫QQ作者行为的危害性并非复制QQ软件，而是破坏腾讯公司的服务和商业模式，使其盈利受损，同时，腾讯公司自己也曾经在网站上提供过珊瑚虫QQ软件的下载链接，等于默许了珊瑚虫QQ软件复制QQ。因此，此案的争议非常巨大，其关键就在于，法律对于此类破坏增值电信服务商业模式的行为并没有明确的规定，因此，珊瑚虫QQ作者所犯罪行与最终的定罪不甚匹配。也正因此，对于珊瑚虫QQ的打击并没有阻止后来者的出现，就在珊瑚虫作者二审尘埃落定的几个月内，不复制QQ软件、但提供与珊瑚虫QQ软件类似的服务的彩虹QQ出现了并很快风靡互联网，这次，腾讯公司只能把重点放在禁止内部员工跳槽去彩虹QQ团队和技术升级，使用户无法使用该软件上。实际上，如果要进行诉讼，腾讯公司的法律依据会非常单薄，只能依据《反不正当竞争法》第二条的原则性规定，而没有具体详细的法律依据。

笔者认为，腾讯公司代表的即时通信产业代表了软件业的发展方向，非常需要法律的保护，而其今天遇到的尴尬关键在于，互联网出现以后，软件应用总是和数据交换服务结合起来，因此软件产业的重心正在向增值电信转移，而目前主要的软件的法律保护重点却仍停留在非互联网时代的限制他人复制软件作品上，新兴增值电信服务模式的保护还面临非常多的问题，这些问题大大制约了产业的发展，比如搜索引擎广告的欺诈点击问题、网络游戏的作弊软件问题等，在这些方面，目前的法律规定都不甚明确。因此，这个问题必须通过强化增值电信业务服务模式的法律保护加以解决。而对于云计算而言，作为一种基于增值电信业务的模式，其也必然会遭遇相应的破坏商业模式的行为，包括但不限于前述问题。

由于科技发展的日新月异以及法律的滞后性，人类可能要过几十年才会想出相应的对策立法解决上述问题，但是这也不妨碍我们从现在起就开始思考，怎样保护新兴的增值电信服务模式。

后记：云计算的法律挑战（上）发表以后，不少朋友和笔者就这方面的问题进行了探讨并对笔者进行了鼓励，为不辜负大家，笔者又对原文进行了修改和补充，这部分内容基本都是是现在写的。

作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

云计算的法律挑战（上）

随着与传统商业软件模式的SAAS（软件即服务）理念的日渐深入人心，各大软件企业，从传统的微软、IBM到新兴的亚马逊、谷歌等公司，纷纷建立了自己的云计算解决方案，在为以符合新的商业模式的产品开拓市场进行准备。云计算是什么，大家可以到维基、百度百科等网站上查看相应的词条，但就笔者以盲人摸象方式所接触到的云计算而言，云计算还是一种商业模式的变化，其依据的是软件即服务（SAAS）的理念，即通过网络提供软件服务，替代原先在用户个人电脑上的软件功能。

比如，狭隘的理解，谷歌公司提供的部分云计算方案——在线办公处理软件其实就是把原先微软公司卖的OFFICE单机软件变成了在线版OFFICE，用户无需安装微软或其他公司办公软件即可以在线编写文档和电子表格等，同时还可以提供更加强大的功能，比如在线存储、共享文档、通讯录等服务，用户的终端可以是个人电脑、也可以是手机。同时，谷歌公司的云计算服务的应用程序接口是开放的，这意味着只要和谷歌的应用程序接口兼容，任何人编写的应用程序都可以共享谷歌的数亿用户。

包括谷歌等公司在内的巨头们提供的云计算服务很多是向用户免费的，其商业模式为通过向使用者投放相应的广告赚钱广告费用。应该说，这是个了不起的创举，但这种商业模式中蕴含的巨大风险却也让人担心。就目前的法律制度层面而言，要适应云计算时代的到来，现行的法律制度对于新的商业模式也有一个调整的过程，尚有很多问题亟待解决。今天，笔者在此先抛砖引玉，提出一些个人的见解。

问题一、用户隐私权的保护问题。

就现行的互联网法律体系而言，法律界最关注的方面显然是著作权保护方面的法律。从美国的《数字千禧年版权法》到我国的《网络信息传播权保护条例》，都力求在版权人的合法权益和互联网用户的共享文化之间达到一种完美的动态平衡。但是，在云计算时代，可能有很多更重要的东西将取代版权，成为法律保护的重中之重，隐私权就是其中之一。云计算可能引发的隐私问题主要有两个。

一是密码丢失引发隐私泄露问题。用户使用谷歌云计算功能在线存储的文档、影像等文件涉及商业秘密、个人隐私等多重权利，一旦这些文件被存储于云端也就是服务器端，其最终保护者实际系于一个密码。如果用户的密码被盗，则可能发生商业秘密失窃，隐私曝光等大量问题。在目前的网络新闻中，因密码被破解或窃取引发的案件时有所闻，如果到了云计算时代，可能发生类似问题的概率将大大增加。

二是云计算提供者如何利用隐私的问题。以谷歌的云计算服务为例，对于谷歌而言，其向用户提供免费的云计算服务，其实是以用户相关文件被谷歌分析用于投放广告为代价的。如果我是谷歌的竞争对手，肯定不敢把这个服务使用于商业文档。此外，谷歌可以在多大程度上知晓用户的秘密，这个可能谷歌在用户协议中有界定，但是如果单单由谷歌方面确定似乎有违公平，是不是政府也要立法对其加以管制？

后记：本文写于2008年8月，当时觉得不够好，所以一直没有发在博客上，这两天又想起了这件事，也不藏拙了，抛砖引玉，希望大家一些能对云计算的法律问题发表更有见解的内容。

作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

海盗湾创始人被判有罪的法律感想

近日，瑞典法院对全球最著名的BT网站海盗湾的运营者做出了判决，包括创始人在内的四名海盗湾运营者因侵犯著作权被判入狱一年加240万英镑的罚金。据BBC报道，对于该判决，四名创始人表示将上诉，同时，海盗湾网站也不会关闭，将继续运营。笔者认为，版权人肯定会欢迎判决，但只要网民们有通过互联网共享文件的需求，显然会有更多的让版权人头疼的海盗港、海盗船涌现出来。

但如果海盗湾在中国，其运营者也许都不会被判犯罪。根据《信息网络传播权保护条例》，由用户上传BT种子的海盗湾显然属于网络服务提供商，享受收到侵权通知删除文件即免责的版权避风港待遇。事实上，在版权方面，国内的内容聚合网站走得比海盗湾远多了，比如迅雷看看这样的产品，估计即使是海盗湾的创始人也不敢轻易尝试。如果说海盗湾是英国小说中的罗宾汉，那么中国的分享网站显然就是水泊梁山，罗宾汉是单打独斗，梁山好汉则是聚众打家劫舍。

实际上，在互联网时代，很多网民心目中也把象海盗湾创始人们当成了劫富济贫的侠盗，在共享的名义下，他们架设网站，为网民们分享各种影视音乐作品提供便利，而作为版权人的影视、唱片公司则无法从中获利，罗宾汉虽然最终被抓了，但侠盗的行为却一直有人在延续。

但是，有一个问题网民们可能没有想到，影视、唱片公司虽然曾经非常富有，但在其主要娱乐产品被大家无偿占有以后，已经或正在变得贫瘠，以他们为核心的娱乐产品创作机制也已经被破坏，虽然大家现在可以免费欣赏旧的机制创造出的作品，但随着机制的崩塌，新的娱乐产品肯定将越来越少，互联网的共享这样发展下去，肯定会有朝一日，罗宾汉们会发现他们的行为不是劫富济贫，而把版权人都是赶尽杀绝了。谁负责提供新的产品，笔者不知道，宣布要继续运营海盗湾的罗宾汉们显然也不知道，他们虽然善于破坏一个旧世界，但建设一个新世界的目标显然不在他们的议事日程上。

在这里，也要谈一下法律。根据法律，版权人的权利是应当受到保护的，谁侵犯了它，就要受到法律的惩罚。但是，法律是应当适应社会和文化发展的，而现行的版权法律的主要原则都是在上个世纪上半叶乃至上上个世纪逐渐形成的，当时互联网还没有发明，互联网出现后，数据复制和传输变得异常简单，大家轻点鼠标就可以非常便利的共享电影音乐了，几乎没有人能抵御这种诱惑，不下载盗版。现在世界各国的版权法已经类似于上世纪初美国的禁酒令，规定的内容被大多数人违反，如果在一个社会，大部分人都违反法律，那肯定是法律规定本身，而不是大部分人有问题，只能法律实际已经落后于社会的发展。

现行法律的尴尬在于，互联网发展的太快，版权人受到了非常大的冲击，因此，他们非常倚重于借助版权费保护原有的创作机制，但科技进步，让更多人更便利的享受版权作品显然更有利于社会的发展。作为版权人，适时的改变商业模式以适应互联网的发展是十分必要的，否则的话，他们中的很大一部分会象青蛙一样随着水温升高而被煮熟。因此，笔者认为，现在互联网发展的关键还是在版权人自身，他们应该把更多的精力花在调整商业模式，适应互联网发展的要求上，而不是逆历史潮流而动，打击网民的共享的聚合网站。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

《魔兽世界》运营权转移的法律思考

近日，中国互联网人气最火爆的游戏《魔兽世界》运营权在两大豪门九城网易间转移的问题成为了各大媒体关注的焦点，每次看到此类新闻，笔者的心情就非常沉重，两家中国企业为了一部国外游戏大作的运营权再次展开艰苦的鹬蚌式博弈，而这场竞争中的渔翁却是一家来自美国的公司。悲哀啊！这也许是引进大作的宿命，从《传奇》的盛大光通之争到《劲舞团》的久游九城厮杀，再到今天的《魔兽世界》九城网易博弈，国内公司每每在大作的运营权即将到期之际自相残杀，让外国游戏公司占尽便宜。

但看了网上流传的九城总裁陈晓薇就《魔兽世界》运营权转移一事发给全体员工的信（以下简称“员工信“）后，却对其中的一些观点有些疑惑：“我国政府依法禁止外资企业在中国以独资、或合资的形式发行游戏，而竞争对手却在我们与合作伙伴的谈判过程中又抛出成立合资企业这样的条件作谈判价码，九城陷入了无解的谈判局面。中国市场之大、发展速度之快，国外游戏公司想要独立进入这一市场的心情之迫切可想而知。但我们不能理解的，是某些国内企业，尤其是曾以国产游戏旗舰自誉、扬言永不代理的国内游戏公司竟以国家法规明令禁止的方式增大国外公司利益、挤压国内同行。“

对于员工信所提及的“我国政府依法禁止外资企业在中国以独资、或合资的形式发行游戏，而竞争对手却在我们与合作伙伴的谈判过程中又抛出成立合资企业这样的条件作谈判价码“问题，笔者有点疑虑，因为企业没有必要把发行游戏这项管的严但利益不大的业务与国外企业共同经营。首先，网络游戏的收入主要来源于游戏的运营而不是发行，发行的利益并不大。其次，游戏发行属于出版业务，由于中国政府对于外资出版还没有放开，行业政府管制较严，类似九城、网易这样的网络游戏公司都有新闻出版机关认可的互联网出版资质，他们向来以持牌照的公司的名义统一出版游戏软件，不管游戏室自主研发的还是引进的。

不过，如果员工信中的发行指的是网络游戏运营的话，就比较符合逻辑了。网络游戏运营属于增值电信服务，对于这块业务，根据中国加入WTO时的相关文件，外资是可以进入的。法律依据是国务院制定的《外商投资电信企业管理规定》，根据该规定，经营增值电信业务的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过50%。也就是说，美国暴雪公司可以和中国企业成立合资公司运营网络游戏，但其持股比例最高不得超过50%。如果员工信中的发行指的是网络游戏运营的话，那么其显然暗示，九城的竞争对手网易在和暴雪的谈判中做出了非常大的让步，同意与暴雪共同开设合资公司运营游戏。（以后《魔兽世界》运营再有问题，大家可不要光骂网易噢！）可能暴雪在合资公司所占股份虽然没有违反外资不得超过50%的强制性规定，但网易和暴雪的合作协议中却通过某种方式变相增加了暴雪在合资公司中的股东权利和分红比例，也许这就是所谓的“国家法规明令禁止的方式增大国外公司利益“的方式。

如果员工信的内容是笔者推测的那样，显然超出了正当竞争的范围，同时存在恶意规避法律的问题，本着违法必究的理念，笔者建议有关的受害公司向国家有关部门举报此事，不能纵容游戏开发方这样为所欲为。

即使暴雪没有和国内公司成立合资企业运营《魔兽世界》游戏，实际上其也已经卷走了该游戏的大部分利润。首先，其可以在同运营商签订合同时得到一笔数百万乃至上千万美元的授权金，其次，其可以作为游戏开发者从包括点卡充值、游戏内置广告，游戏官方网页广告等全部游戏运营收入中获取很高的分成费，据网友推测，暴雪的运营分成费可能不低于33%，在卷走了如此之高的版权费后。如果通过合资方式运营，暴雪作为游戏运营公司的股东，还将分得游戏运营至少50%的利润，而根据九城员工信的暗示，网易暗中同意暴雪拿走的运营利润，可能还超过了这个50%。

最后，为国内的广大《魔兽世界》游戏迷呼吁一下，如果运营权真的要转移，也还是希望此事中的三方公司能考虑玩家的感受，平稳的进行交接。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

工信部软件新规会影响网络游戏收费吗？

近日，工信部颁布的新版《软件产品管理办法》生效了，部分媒体对此进行了报道，笔者看到的一则报道的标题为：《测试版软件须免费提供》，涉及该办法中的一条规定，“软件产品的测试版应当明确标出并免费提供，不得进行营利性销售。”但实际上，这条规定并非2009版《软件产品管理办法》新创，在2001版的《软件产品管理办法》中就有完全相同的规定。

看到这则报道，笔者想到了一个问题，现在的网络游戏实际上也都是软件，网络游戏软件受不受该规定的约束？这个问题的答案对网游公司非常重要，如果网络游戏软件亦受此规定的约束，那意味着网游公司不能在测试阶段对玩家进行收费，这意味着很大的经济利益。根据笔者的记忆，在《征途》游戏上市之前，绝大部分网络游戏都是等拿到文化部的正式批文，批准游戏正式运营后才开始收费的，而此前，游戏是处于测试阶段的。但史玉柱的公司并没有受这个行规的约束，在内测（亦有可能是公测，有知道的朋友可以在文章后留言告知笔者）时就开始了收费，这一举动震撼了业界且事后没有受到任何处罚，此后，网络游戏界纷纷仿效《征途》，内测时即收费成为了很多公司的选择。如果该规定被严格解释和执行，很多网络游戏公司的收入将受到非常大的影响。

不过，就笔者的理解，网络游戏公司也有理由认为网络游戏不应受此规定的约束：网游公司真正向玩家销售的，不是软件本身，而是联机对战的服务。网络游戏虽然是软件，但几乎所有的网络游戏客户端软件都是免费向玩家提供的，玩家可以免费下载（《魔兽世界》除外，该游戏玩家必须购买运营商提供的cd-key才能激活游戏客户端），因此，软件本身是不收费的，不受该规定的制约。

现实的说，从《软件产品管理办法》的相关规定已经颁布多年，相关网络游戏公司未因此受过处罚看，至少到目前为止，有关部门没有认为网游公司在游戏的内测、公测阶段收费违规。

实际上，另一个原因是《软件产品管理办法》实际上并不是一部依靠“大棒”来推行的政策，遵守该规定的公司将得到奖励的“胡萝卜”才是这个规定的魅力所在。最好的例子是这个规定本身的修改过程，原2001版的《软件产品管理办法》规定：“未经软件产品登记和备案或被撤消登记的软件产品，不得在我国境内经营或者销售。 符合本办法规定并经登记和备案的国产软件产品，均可享受《产业政策》所规定的有关鼓励 政策。” 但在2009版中，这两句话中的前一句被删除了，目前只留有后一句。

在笔者所在的上海地区，企业是非常有动力进行软件产品登记的，理由很简单，软件产品登记证是企业申请“软件企业”、“高新技术企业”的重要依据，而被评定为“软件企业”、“高新技术企业”的公司将享受到很大的税收优惠。很多企业还把不同的软件登记在多个关联公司中，充分利用政策评定多个“软件企业”、“高新技术企业”，以期长时间的享受税收优惠。下面介绍一下企业申请软件产品登记的步骤：第一步，申请《软件著作权登记证》，第二步，申请有资质的机构对软件进行测评，第三步，凭《软件著作权登记证》和测评合格的《测评报告》申请《软件产品登记证》。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。