知识产权侵权法律评论

暴雪在国内架设战网的法律限制

近日看到消息，暴雪副总裁在接受国内媒体采访时确认，暴雪的战网一定会在中国架设。笔者由此想到了暴雪战网进入中国涉及的几个和法律有关的问题：暴雪战网是不是网络游戏、在中国架设暴雪战网的法律限制以及其对国内对战平台的法律威胁，下面和大家探讨一下。

问题一、暴雪战网是不是网络游戏？

先解释一下什么是战网，战网亦称BN（the Battle Net），是暴雪公司架设的，给暴雪开发的单机游戏玩家通过互联网联机对战的一个网络平台。暴雪的单机游戏都可以在局域网内联机对战，战网就是给玩家通过互联网联机对战的平台。

笔者认为，暴雪的战网服务是一个网络游戏的平台服务，与国内的浩方等对战平台存在本质上的区别。浩方等对战平台是“单机游戏的网络版”，他们的服务还是单机游戏性质的，而暴雪战网则是“把单机游戏变成了网络游戏”，具有网络游戏服务的性质。关键点在于暴雪的战网服务器向加入其平台对战的游戏玩家提供了数据交换服务。而浩方等对战平台的服务器是不进行数据交换的。

这中区别与双方使用的技术有关，浩方等对战平台使用的虚拟局域网技术，原理是利用软件在互联网上模拟出一个局域网的环境，只要安装了类似“浩方对战平台”的虚拟局域网软件，个人电脑间的数据交换就不需要通过某台特定的服务器。因此，从理论上说，浩方等对战平台的服务器只能给玩家提供联机对战的配对服务，在玩家配对完成后，玩家间从互联网上自动完成对战数据的交换，而不从浩方等公司的服务器上进行交换。暴雪的战网则不同，战网的游戏服务器不仅给玩家提供联机对战的配对服务，同时也提供联机对战的数据交换服务。正因为拥有交互数据的功能，战网可以解析玩家的游戏数据，从而提供很多类似对战排名、玩家分级等高级功能。而浩方和腾讯之类的对战平台在这方面所能做的就比较有限了。

问题二、暴雪在中国架设战网的法律限制

笔者个人认为，如果暴雪单独在中国架设战网，可能存在较大的政策法律风险。如前文所述，暴雪在互联网上架设服务器为玩家提供游戏数据交换服务，其本质上提供的是具有网络游戏性质的服务，这种服务实际上已经把暴雪几款单机游戏的性质转化成为了网络游戏，将涉及以下法律问题：

一、法律对于外资企业运营增值电信服务的限制。根据我国加入世贸组织时的承诺和《电信管理条例》的规定，增值电信业务必须由内资企业或合资企业才有资质运营，合资企业的外资控股不能超过50%。而网络游戏属于增值电信服务，暴雪如果要以自己的独资公司名义单独在中国架设战网，显然不符合这一规定。有网友可能会想到，战网服务是不收费的，也算运营吗？笔者认为，认定运营与否与是否收费无关，只要提供了增值电信服务，就要受中国法律的约束。笔者推断，暴雪很可能通过其国内合作方向信产部、版署和文化部申报战网服务。

二、网络游戏的准入问题。虽然暴雪旗下的几款单机游戏都已经取得了新闻出版总署的电子出版物版号，但鉴于战网具有架设网络服务器，为单机游戏网络对战提供数据交换的网络游戏平台性质，很可能要取得相关部门的认可后才能进入中国。同时，鉴于曾有天津的玩家因沉迷暴雪开发的《魔兽争霸》游戏而跳楼自杀的案例，如果相关政府部门认定战网具有网络游戏的属性，很可能还会要求其部署防沉迷系统。

问题三、暴雪战网对于国内对战平台的威胁。

如前文所述，虽然浩方之类的对战平台不提供游戏对战数据的交换服务，但可能从暴雪的角度看，这些平台也存在侵权之处，主要有二，暴雪有可能就以下原因在部署战网前对国内对战平台发动法律战：

一、国内对战平台有助长了盗版暴雪游戏的传播之嫌。暴雪的战网是有正版验证体制的，只有暴雪的正版软件才能通过验证，加入战网进行对战。而国内的对战平台首先不读取和解析用户的游戏数据，显然就不能判别用户使用的是否为正版软件，其次，他们也没有暴雪的正版CD-KEY后台数据，即使读取了也不能判别用户的软件是不是正版。因此，暴雪可能会认为国内对战平台客观上助长了盗版软件的传播，这可能也是暴雪一定要在国内部署战网的原因之一。

二、国内对战平台有超越授权使用软件对暴雪不正当竞争之嫌。虽然在局域网内对战暴雪的游戏并不违反游戏的用户协议，但如果在互联网上对战，就有问题了。国内的对战平台正是利用了虚拟局域网技术使玩家可以不通过战网实现互联网联机对战。虽然在形式上，玩家在国内对战平台上联机对战时点击的也是局域网对战按钮，而不是BN对战按钮，类似浩方之类的对战平台也不架设提供对战数据交换的服务器，但这种行为毕竟与暴雪的用户协议中对于用户使用软件的许可范围有所冲突。因此，暴雪如果兴师问罪，也并非师出无名。

本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

百度谷歌关键字侵权诉讼结果为何不同？

——搜索引擎关键词服务的法律性质分析

近日，国内两家法院对于两起搜索引擎关键词广告商标侵权案进行了判决，诉讼内容近似的案件，国内两大搜索引擎巨头却得到了不同的待遇，百度公司被判侵权，而谷歌公司却免于承担侵权责任，凸显出对于网络这一新生事物的法律适用难题。本文将介绍两案的案情，并对搜索引擎关键词服务的法律性质进行分析。

案例一：上海大众搬场公司诉百度商标侵权案。大众搬场公司发现在百度搜索其公司名称时，在搜索结果页的左、右侧均出现了百度提供的广告链接，其中的不少链接还冠以该公司名义或者以该公司拥有 “大众”商标为名义的搬场服务。遂诉至法院，要求百度停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失。法院一审认定，百度构成侵权，须赔偿经济损失并消除影响。

案例二：广东绿岛风公司诉谷歌商标侵权案。该公司发现在谷歌网站搜索“绿岛风”关键词时，搜索结果页右侧会出现带有“绿岛风”字样的广告链接，该链接指向竞争对手公司网站。该公司遂将谷歌和竞争对手告上法庭，法院一审认定，绿岛风公司的竞争对手构成侵权，而谷歌公司在诉讼过程中已及时停止了对其竞争对手提供关键词广告服务因此不构成侵权。

笔者认为，上述案件涉及如下法律问题：

一、搜索引擎关键词服务是不是广告？

搜索引擎关键词服务的法律性质是否为广告是一个很关键的问题，如果一旦确定其为广告，根据《广告法》，负责提供关键词服务的搜索引擎网站的法律身份就是《广告法》上的广告经营者，负有监管广告内容合法性的法定义务。这一问题目前的争议非常大，从百度和谷歌案的一审未生效判决看，虽然上海法院认定百度对其关键词服务负有一定的监管责任，但上海和广东这两个国内经济最发达的地区的法院都没有直接认定百度和谷歌的搜索关键词服务是广告。而从笔者看到的已经公开发布的文章看，互联网从业人士多数认为搜索引擎关键词服务就是广告，有趣的是，有文章甚至直接引用了百度公司的业务介绍网页，上面公开承认百度的竞价排名和火爆地带服务是广告。

判断搜索引擎的广告关键词服务是不是广告，笔者认为最具有公信力的办法是看一下其是不是符合《广告法》对于广告的定义特征。《广告法》的定义如下：本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。而搜索引擎关键词的服务过程是：广告投放者向搜索引擎网站或其指定的公司支付费用，在搜索特定关键词的用户在搜索结果页中投放广告投放者确定名称的链接，该链接指向广告投放者指定的网站。显然，搜索引擎关键词服务过程具有《广告法》定义的全部特征。

二、搜索引擎关键词服务商标侵权免责有法律依据吗？

从实践看，目前国内搜索引擎对于关键词广告的侵权问题，也采用了与版权避风港类似的做法：基本不排斥所有关键词的广告投放，对搜索结果页的广告链接的名称也任由广告投放者自定义，如果商标权人向搜索引擎提出商标侵权异议通知的，再撤掉相关的广告。这种业务模式被称为“通知+删除”，但问题是，“桔逾淮为枳”，搜索引擎的版权避风港是法定的， “通知+删除”模式的法律依据主要源于国务院制定的《信息网络传播权保护条例》，但依据该条例的规定，此种模式应仅适用于著作权保护领域，对于搜索引擎关键词服务能否适用该原则豁免的商标侵权责任，目前，法律尚没有明确的规定。

从法律原理看，笔者亦不赞成搜索引擎关键词服务可以采用“通知+删除”模式豁免侵权责任。搜索引擎之所以可以对其搜索结果页上出现的搜索结果版权侵权链接免责，是基于网络具有海量内容，搜索引擎在技术上不可能判断出哪些内容是侵犯他人版权，因此，法律才会规定搜索服务提供商在收到侵权通知24小时内删除搜索结果的，可以免责。

但收费的搜索关键词服务的情况就完全不同了，作为搜索引擎服务提供商，虽然搜索引擎网站一直强调，网络广告服务的广告内容也是用户自己设定，系统根据一定规则自动投递的，因此搜索引擎不应对用户设定导致的侵权结果负责。但笔者认为，以用户上传、自动投递的说法逃避监管责任是不成立的，鉴于搜索引擎网站对关键词服务是收取费用的，从权利义务对等的角度看，收费是权利，对应的义务和责任就应当是审查收费服务中的违法情况。同时，搜索引擎关键词服务的内容也是有限的，海量内容无法审查的抗辩理由显然也是很牵强的。

三、搜索引擎网站应审查关键词服务的哪些内容？

谈到审查责任，一定会涉及审查内容范围的问题。就目前的情况看，搜索引擎网站的关键词服务内容涉及两部分，一部分是文字链接，显示在搜索引擎网站搜索结果页上，另一部分是链接指向的广告发布者所指定的网站。这里就产生了一个问题，如果搜索引擎对于关键词服务有审查义务，其应在怎样的范围里履行此义务，是仅仅审查自己网站上的文字链接名称，还是要对链接指向的网站一并进行审查。同时，从技术上说，如果链接文字使用了一个很普通常见的词，但该词却是第三方的注册商标，又存在一个搜索引擎服务商应当如何甄别的问题。

目前搜索引擎网站确实利用上述问题做足了文章，对于要求其审查关键字服务内容的呼声，竞争对手们出奇一致的宣扬搜索引擎的难处：“网络海量内容无法审查”，“对注册商标持有人情况不了解”、“关键字广告链接至其他网站不属于搜索引擎控制范围”等，在诉苦的时候，他们一直标榜的无所不能的搜索引擎的智能性仿佛一下子就消失的无影无踪了。但广大读者千万不能被表面现象所迷惑，其实上述托词都有逃避责任之嫌。搜索引擎公司是技术精英、商业奇才和法律高手的集合体，他们真的就做不到避免侵权了吗？非不能也，是不为也！根本的问题是，水至清则无鱼，要是认真审查，把打擦边球的广告主都赶跑了，他们的业务收入当然会大大的下降。从趋利避害的角度考虑，这是他们显然不愿意看到的结果。

既然他们号称自己无法解决此问题，笔者也就借鉴海外一些公司的做法，为他们设计一个方案解决这个问题。搜索引擎网站应全面对搜索关键字服务内容进行审查，对于商标关键字的内容，开发出一套以机器审查为主，人工审查为辅的审查系统。目前，国家商标局网站已经能够查询到注册商标信息，对于商标名称、商标注册商品覆盖范围都可以查询得到，搜索引擎公司完全可以开发一个审查系统，将这部分注册商标信息数据导入其审查系统，广告主投放关键词广告时，系统即可以要求其注明链接名称和要投放广告的商品，如果链接名称含有属于注册商标的关键词，广告主必须向搜索引擎网站提交其是商标注册人的的证据，或者是该商标有用于通用或叙述性文字的说明，由系统提交搜索引擎公司的审查员进行人工审查。

最后，可能是出于保护新生事物的考虑，相关司法机关的判决中对于搜索引擎进行了一定政策倾斜，但可能正是这种保护导致搜索引擎关键词服务的市场不规范现象有愈演愈烈之势，如果没有外力推动，由于利益驱动方面的原因，要靠搜索引擎公司自我纠正来杜绝侵权现象显然会进展缓慢，且存在劣币驱逐良币的问题。因此，国家相关部门有必要加强管理，把网络广告的主体部分——搜索引擎关键词服务也纳入《广告法》的管理范围，使其与成熟、规范、高效的市场经济体系匹配。

本文首发于 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

文章犯了个错，感谢网友指正

今天有网友告诉我，前两天写的《eBay、秀水街与C2C网站的商标侵权风险》一文中存在错误。

我在文中写道：“LV旗下的CHANEL”如何如何，但实际上CHANEL品牌不是LV集团旗下的。查了一下，果然犯错了，赶快改正，文章发了很多地方，不过目前已经把能改的文章都纠正了错误。

非常感谢这位朋友的提醒，也欢迎大家就文章里存在的其他错误进行指正。

本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

eBay、秀水街与C2C网站的商标侵权风险

正文：近日，法国一法院作出判决，在线拍卖网站eBay公司因允许用户出售假冒商品，必须向LVMH集团旗下六大名牌赔偿4000万欧元，eBay公司将对此判决提起上诉。而此前的一个月，巴黎的另一家法院也曾判决eBay公司需因该网站存在销售假冒Hermes手袋赔偿Hermes公司2万欧元，这也是法国首例此类判决。

Lv诉eBay案的背景相当复杂，除了涉及拍卖网站销售商标侵权产品的问题外，还涉及商品生产者是否有权利拒绝产品通过互联网进行销售的问题。囿于博客的篇幅，本文还是专注讨论拍卖网站销售商标侵权产品的问题。我们看到，在LV诉eBay的案件中，国内C

在此问题上，国内的法院走在了法国法院前面，我们两三年前就有过类似的判决，当时CHANEL公司在秀水街某商铺发现侵权产品，随后发律师函给秀水街市场管理公司要求制止侵权，但半个月后，CHANEL公司代理人在同一商铺又购买到了侵权产品，遂起诉要求秀水街市场管理公司侵权，起诉后该公司代理人第三次在同一商铺购得侵权产品。最终，CHANEL公司的诉讼请求获得了法院支持，秀水街市场管理公司自身虽然没有出售假货，但仍因监管不力被判承担商标侵权责任，此案还曾入选2006中国十大知识产权案例。

实际上，eBay和秀水街面临的问题，国内很多公司同样会碰到。此类案件中，C

虽然C

虽然实践中各个C拍卖网站所在地法院的管辖权。由于中国是不是判例法国家， C

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百度Google被判商标侵权的法律思考

摘要：目前，国内搜索引擎对于关键字广告的侵权问题，也采用了与版权避风港类似的做法：不排斥各个关键词的广告投放，如果商标权人提出异议的，再撤掉相关的广告。但问题是，“桔逾淮为枳”，搜索引擎的版权避风港是法定的，并不适用于关键字广告领域。

正文：在前几天的《Google可以避免版权侵权诉讼吗？》一文里，笔者已经和大家探讨了搜索引擎的版权侵权风险法律问题，今天讨论的是搜索引擎关键字广告的商标侵权风险法律问题。近日，国内外法院各判决了一起具有影响力的搜索引擎广告商标侵权案，百度和Google两大搜索引擎分别因在搜索结果页刊登涉嫌商标侵权的广告而被诉侵权，两起案件，法院均判决搜索引擎败诉。

案例一：上海大众搬场公司诉百度商标侵权案。大众搬场公司发现在百度搜索其公司名称时，在搜索结果页的左、右侧均出现了百度提供的链接，其中的不少链接还冠以该公司名义或者以该公司拥有 “大众”商标为名义的搬场服务。遂诉至法院，要求百度停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失。法院一审认定，百度构成侵权，须赔偿经济损失并消除影响。

案例二：路易威登公司发现Google公司在其搜索引擎上为包括“假路易威登”和“路易威登仿制品”在内的关键词的搜索结果页上登载非路易威登公司提供的广告。路易威登公司认为此举侵犯了其的商标权，遂诉至法国法院，并在2005年和2006年，赢得了这一诉讼的一二审，但Google不服，最近将案件上诉到了欧洲最高法院。

笔者认为，上述案件涉及如下法律问题：

一、搜索引擎可以投放与他人商标相同的关键词广告吗？

虽然法院在此次的百度判决中没有适用《广告法》，但在法院的宣判网页上也没有否定百度的服务是广告，笔者认为，百度的竞价排名和火爆地带服务属于广告服务，百度应当承担《广告法》中广告经营者的法律义务。

目前，国内搜索引擎对于关键字广告的侵权问题，也采用了与版权避风港类似的做法：不排斥各个关键词的广告投放，如果商标权人提出异议的，再撤掉相关的广告。但问题是，“桔逾淮为枳”，搜索引擎的版权避风港是法定的，并不适用于关键字广告领域。

法律原理是，搜索引擎之所以可以对其搜索结果页上出现的版权侵权链接免责，是基于网络具有海量内容，搜索引擎在技术上不可能判断出哪些内容是侵犯他人版权的，因此，法律才会规定，搜索服务提供商在收到侵权通知24小时内删除搜索结果的，可以免责。但搜索关键字广告的情况就完全不同了，根据广告法，搜索引擎属于广告经营者，对其发布的广告的合法性是有审查义务的，因此，搜索引擎对于其刊登的搜索关键字广告是否具有侵权内容也应当承担审查义务。现在因其审查不严导致了侵犯他人商标权广告的出现，其显然应当承担侵权责任。

有的朋友可能会问，此类通过系统自动发布的广告也要遵守《广告法》吗？笔者认为，虽然百度的竞价排名和Google Adsense乃至阿里妈妈的网络广告服务的广告内容都是用户自己设定，系统根据一定规则自动投递的，但作为搜索引擎服务提供商，其对这些广告是收取费用的，也正因如此，其更应加强审查，尤其是审查这些广告链接的文字部分是否存在违法侵权内容的出现（本次百度诉讼就是在链接文字上存在侵权），而不是以用户上传、自动投递为名逃避监管责任。

二、搜索引擎可以为假冒产品提供广告吗？

笔者认为，在“假冒LV”关键字上投放广告，首先显然有违Google一贯标榜的“Don’t be evil!”原则。同时，从法律上看，这个问题在欧洲也许存在法律争议，但根据中国法律肯定侵权，我国商标法规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。刊登“假冒LV”关键字的广告，显然与此冲突。同时，利用假冒某商标的关键字做广告，还有违诚实信用原则，属于不正当竞争行为，也违反了《反不正当竞争法》。

本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

盗版《少林寺武功秘笈》违法吗？

摘要：本文主要讨论了复制淘宝网上买到的《少林寺武功秘笈》是否构成侵权的问题。作者认为《少林寺武功秘笈》已经在网上公开售卖，不属于商业秘密，但因《秘笈》符合独创性、可复制性、合法性的法律特征，因此属于著作权法保护范围。从著作权保护期限看，如果少林寺此次售卖的《少林寺武功秘笈》是达摩老祖创立的七十二绝技的复制本，则已经超出了著作权保护期限，但如果少林寺近期对秘笈进行修改并制作教学光盘，修改部分和光盘内容的著作权仍在保护期限内，未经其许可进行复制构成侵权。

正文：近日看到新闻，中国少林寺近日在淘宝网上开店，并以9999元人民币的价格出售《少林寺武功秘笈》。新闻很有意思，也引起了很多网友的讨论，由于从事法律职业，想到一个问题，根据中国的知识产权保护现状，很可能会有网友花9999元买了一本少林武功秘笈，然后录入电脑，上传到网站免费或者收费供大家阅读，或者直接复印一下，以低价在地摊上销售，以上两种情况会不会构成侵权呢，下面本文就讨论一下这个问题。

从法律属性上看，目前可以保护少林寺秘笈被复制和使用的权利主要是著作权和商业秘密两种权利。所谓的商业秘密是未经公开的技术信息和经营信息。少林寺秘笈的名称中虽然也带有“秘笈”字样，不过鉴于其已经在网上出售，虽然价格很高，但只要肯花钱就可以买到，从法律上，可以认定其已经公开，因此少林寺秘笈不能作为商业秘密受法律的保护。

《少林寺武功秘笈》应该受《著作权法》保护吗？根据著作权法规规定，著作权法保护的是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果的作品。换言之，作品只要符合独创性、可复制性和合法性三个特征就可以受法律保护。根据笔者的理解，所谓的武功秘笈，是懂得武功的人将其理解的练武方法以文字或图片的形式加以描述而形成的，这显然是一种合法的、具备独创性、可复制性的智力成果，法律属性和其类似的作品还有菜谱和药方。

但是，《少林寺武功秘笈》是不是超过了《著作权法》规定的保护期限仍是一个很有争议的问题。我们下面分几种情况讨论一下此问题。

笔者也曾经是一个武侠小说迷，记得

但如果少林寺此次出售的秘笈虽然冠以七十二绝技之名，但实际上在近期已经对武功秘笈进行了大量修改，加入了强身的内容，去除了容易造成伤害的部分，这些修改属于对原始作品进行修改，根据法律，作品的修改部分的著作权的保护期限也是创作之日起50年，也就是说，《少林寺武功秘笈》的很多内容仍受著作权法的保护。此外，如果少林寺对购买《少林寺武功秘笈》者附送教学光盘，教学光盘的内容属于对《少林寺武功秘笈》的演绎，根据法律，作品的修改部分的著作权的保护期限也是创作之日起50年，这些光盘的内容显然也受法律保护，未经权利人许可进行复制传播也是违法的。

本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

亚龙湾救人三周年纪念

三年前研究生毕业，和妻子去海南度蜜月，不料在亚龙湾施救溺水者，自己差点遇险。岁月如梭，转眼此事已经过去三年，又适逢汶川大地震，遇难者近10万，今天重贴当时在天涯上就此事所发文章，感叹作为理性动物的人的生命在自然面前竟如此渺小脆弱，因此，人类在发展中实在有必要谦抑一些。

亚龙湾救人 至今自己惊魂未定

我今年硕士毕业，带妻子来三亚自助游，不想在亚龙湾遇到有人溺水，我去救人，差点把自己的命搭进去，现在想想还是后怕，劝大家以后出去要小心！

大概在中午十二点左右，我们正在浅滩随浪嬉水，忽然从外海游来一个男孩子，二十五岁左右，他神色慌张，非常焦急的对我们边上的一个人喊道：“亮亮游不回来了！“然后又向周围的人叫道：“大家去救救他行吧！”

我看到

我犹豫了一下，因为我虽然会游泳而且以前游得不错，但那都是在游泳池里，况且近四年来每年只去一两次游泳池，所以也不是很熟练了，而且当时的风浪真的非常大。不过那个人当时确实不行了，已经不扑腾了，就在往下沉，而去叫人的人还没跑出
我在十秒之内做出了决定：救他。跟妻子说了句：“我过去看看。”就游过去了，我游得很快，没几下就到了他边上。我当时最怕的还是他如果抓住我一起沉下 去，但游到附近发现没有必要担心这个了，因为这个人已经一点力气都没有了。我设法用手托着他的下巴，把他向岸边推。这个人很瘦，也很黑，但我却推不大动他，而且我每推他一下，自己就向海里后退一些，我推了几下就发现自己不可能把他推到岸边，相反，我自己倒是很有可能被海浪卷走。这个人在被我推第三下的时候似乎已经失去了意识，嘴里发出了一种类似吐痰吐不出的哽咽的声音。 而且，我每推他一下，他就浮出水面几秒，然后马上又沉下去了。这个时候，我自己的体力也耗费很大，我觉得很可能要把自己搭进去了。不过这时候，我看见远处有好几个人朝我们的方向跑来，我有了一点信心，我不行，还有专业的救生员呢！我的任务就是多托他几下，我已经放弃推他回岸边了。

浪很大，又推了几下，我觉得自己的体力差不多用完了，那帮人也跑到了我刚才出发救他的地方，这时，我妻子也套着救生圈游过来了，我急了，因为她不会游泳。而且当时我估计那些人马上就到了，我再不走也要被他们救了，所以我就用尽浑身的力气向妻子游去，她也看出我不行了，对我大叫：“拉住救生圈！”我终于抓住了救生圈，妻 子对我说：“你游回去，我过去救他。”我说：“不行，你救不了的。”她说：“我有救生圈的。”我很严厉的对她：“不行，一起回去！”

我们努力的向岸边划，我确实没体力了，所以，很心急，大概只游了两

我松了口气，没白忙。但也无心游玩了，打了辆车回大东海。

本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

天将降大任于斯国 纪念汶川地震一个月

自古以来，中华民族一直是那么的多灾多难，从我们全世界保存最完整的历史记载上可以看到，从大禹治水一直到鸦片战争，我们的民族经历了太多的天灾人祸。一转眼，已经到了2008年，按照我们的日程表，这是一个属于伟大复兴协奏曲高潮的部分。为了准备2008年的奥运盛典，我们寄托了非常大的希望，也付出了很多努力。但是，人祸天灾又接踵而至，从火炬传递的不和谐音符、手口足病瘟疫的出现，一直到5.12汶川大地震，似乎天不遂人愿。

但是，从火炬传递过程中海内外炎黄子孙高涨的爱国热情，从汶川地震举国一致的抗震救灾，可以看出在我们的骨子里，一股数千年来生生不息的精神依然涌动着，和以往一样，中华民族从来没有被灾难打垮过，这次更不会！相反，我们更应该把各种灾祸看成是中华民族伟大复兴的前奏，孟子曰：天将降大任于是人也，必先苦其心志，劳其筋骨，饿其体肤，空乏其身，行拂乱其所为，所以动心忍性，曾益其所不能。对于一个人如此，对于一个国家更是如此。

一个民族的成长和一个个人的成长一样，不会一帆风顺、不会是一条铺满鲜花的康庄大道，个人需要磨炼，民族更需要磨炼。中华人民共和国建国不到六十年，改革开放至今不过三十年，我们虽然站起来了，并正在走向富强，但在各个方面，距离一个成熟的民族却依然有一定的距离，虽然我们古老，但对于现代社会，我们还是后来者。今年以来的灾祸对于我们这个即将复兴的古老民族而言，就是成长过程中的一次巨大的磨炼。所谓百炼成钢，只有通过各种大小磨炼，我们的民族才会真正步入成熟，从而可以自信、坚定的屹立于世界民族之林。

本次地震对于中华民族而言，既是一次磨炼，更是一块试金石。地震试出的是，我们民族强大的凝聚力，是我们炎黄子孙打不断、压不弯的脊梁，是我们古老文化中一直蕴含的不屈的精神！地震灾害发生后，我们的国家总理在地震仅两小时后就飞赴灾区指挥抗震救灾，我们的民众子弟兵冒着余震、塌方、泥石流的巨大危险进入震中抢险救灾，我们全国的民众纷纷以献血、捐款捐物等方式支援灾区，灾害显然再次使中华民族奋发昂扬。

毫无疑问，无论是昔日大禹时代面对的滔天洪水、半个世纪前刚刚结束的持续长达百年的列强入侵，还是汶川的8级地震，中华民族都坚强的屹立着，我们的民族精神是洪水、入侵、地震所无法打垮的，没有什么能阻止我们民族的复兴。但是，此时此刻，孟子的话依然萦绕耳边，天将降大任于斯国，这个大任是什么？

在改革开放的三十年里，尽管一直有一些小的磕磕碰碰，但整个世界还是给了我们崛起所需要的宽容、帮助和空间。在走向富强的路上。我们也应该考虑，我们的祖先曾经为世界文明的发展做出过巨大的贡献，作为文明世界的一员，我们能为当代人类的发展做一些什么？虽然人类已经掌握了高度发达的科技，但是，放眼世界，我们依然面临非常大的挑战，挑战来自自然，也来自人类自身。此次的地震、能源危机、环境危机、疫病流行都是人类发展过程中必须面对的严峻自然挑战，此外，战争的威胁，动荡不安地区平民的安全与福祉、更多我国的、亚非拉不发达国家处于艰难生存状态的人们，也都是人类必须解决的问题。而这一切，都是一个正在融入世界的负责任的民族所必须面对的。

经历了多重磨难后，中华民族将更加成熟，我们的复兴脚步也将更加稳健扎实，我们的民族将和历史上的大部分时期一样，重回世界前列。但是，今天人类面临的挑战也是史无前例的严峻，作为一个有着强大实力的民族，我们是不是也应当思考一下，作为一个正在崛起的伟大民族，我们能为世界完成什么任务，做出什么样的贡献？贫则独善其身，达则兼济天下。伟大复兴并不仅仅是解决13亿人的富强问题就可以完成的，只有当我们的力量能够完成为其他国家、民族乃至整个人类的发展排除障碍，提供支持做出关键的贡献的任务时，才可以说中华民族复兴了。

本文作者：游云庭上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

搜索引擎抓取机票价格信息违法吗？

摘要：本文分析了搜索引擎服务商抓取携程网已经公开的价格信息的法律风险问题，文章分析了已经公开的价格信息的法律属性——本质上属于数据库内的数据，缺乏独创性，因此不受《著作权法》保护、因其已经公开，也不属于商业秘密，文章还分析了公开这些信息的商标侵权法律风险。最后作者认为，携程网可以利用《反不正当竞争法》的相关规定与搜索引擎博弈。

正文：据新闻报道：近日，某旅游搜索引擎网站接到了携程网通知，要求其不得抓取或显示携程旅游产品信息，该网站遂决定停止相关服务，从

在本质上，超市驱逐竞争对手的价格抄写员和携程网向旅游搜索引擎网站发律师函要求停止抓取或显示携程旅游产品信息非常相似，两者的共同之处在于，超市商品价格和网站的机票、酒店价格一旦公开，就属于公知领域的内容，在我国现行的法律体制下，取得法律保护的难度都比较大。

一、携程的机票价格属于《著作权法》保护范围吗？

无论是超市商品价格还是携程网或其他网站上的机票、酒店产品价格，都缺乏著作权法规定必备的独创性要件，因此，很难以著作权方式取得法律的保护。网站的机票、酒店产品的价格，从法律属性上说，属于数据库内的数据，与之类似的还有电视节目预告表、电话黄页表等，通常，这些数据库并不受著作权法保护。搜索引擎抓取此部分数据不会构成侵犯著作权。

实践中，此类数据库诉讼，数据库经营者诉讼他人著作权侵权鲜有成功的案例。笔者看到过的比较成功的一起案例是，上海证券交易所诉某代理商违约案，该代理商将上交所的实时交易数据提供给了新加坡某公司，新加坡公司利用这些数据开办了上证指数期货业务，国内法院在此案中即判决上海证券交易所胜诉。此案中，被告方也提出了数据库数据不受法律保护的意见，但未被法院采纳。但此案具有一定的政治背景，因为以上交所交易数据开立股指期货业务显然对国内的金融安全有影响，因此，笔者个人认为法院的此案判决并不具有普遍性。

二、携程的机票价格属于商业秘密吗？

对于机票价格，应当分两种情况看其是否属于商业秘密。第一种情况，尚未公开的价格信息。比如携程公司内部的次月机票定价计划，由于其尚未向社会公布，同时具有一定的商业价值，因此，属于商业秘密。任何人盗取这部分未公开的数据或将之公之于众，都将承担侵犯商业秘密或破坏计算机信息系统的相关法律责任。第二种情况，携程网上公布的机票价格。此部分价格已经公开、任何人都可以通过互联网访问，因此，显然不属于秘密的范畴，既然不属于秘密那更谈不上商业秘密了。因此，搜索引擎抓取此部分内容显然不构成侵犯商业秘密。

三、公布携程的机票价格可能导致商标侵权吗？

即使“携程”这个名词已经被注册为商标，笔者认为搜索引擎网站构成商标侵权的可能性也不大。以该网站的经营模式，虽然会使用携程网的名义标出机票价格，但其最终目的只是比价，而不是通过冒用携程名义销售机票。其网站上的携程网名称的链接应该还是指向ctrip.com网站上的相关网页的。也就是说，虽然他们用了携程的名称，但“携程”二字的标签，还是贴在携程公司产品上的。

看到这里，读者也许会问，如果该网站不理会携程网的律师函，继续按原有业务模式进行操作，携程网该使用什么法律武器保护自己的网站数据？笔者认为，携程网可以利用《反不正当竞争法》的相关规定与之展开法律博弈。携程网想要在博弈中达到目的，就应当证明该网站的行为有违自愿、平等、公平、诚实信用的原则，或者违背了遵守公认的商业道德、损害其他经营者的合法权益，抑或是扰乱社会经济秩序。

本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

如何从法律上避免骏网内讧事件重演

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正因为此类争议这是个双输游戏，即使斗争到底也不会有赢家，因此，本文想探讨一下如何避免此类事件的重演。

首先介绍一下此事的来龙去脉，根据笔者看到的新闻报道，这场纠纷的大致情况如下：三个自然人合伙投资建立骏网公司，资本主要由其中的两人出，经营则由另一方负责。公司成立后，经营情况一度不错，但资方和管理方的矛盾也日渐增多，直到某日量变累计的质变，发生了本文开始的一幕。资方发现，其虽然占有公司主体运营公司的控股股份，但骏网公司的关联公司却有很多家，股东和控股情况也是各不相同，投资方控股的只是其中的一部分，其余公司的控股权在管理方手中。管理方利用此点继续主导各个公司的经营活动并掌控人事和财务权，而投资方虽然开股东会罢免了管理方的职务，但却无法控制公司。

从法律技术层面看，本次的骏网公司事件是一起比较典型的关联公司失控案。所谓的关联公司是指由母体公司股东、高级管理人员设立的与母体公司存在利益关联的公司。关联公司的设立可以使企业的经营更为灵活，并实现某些特殊目的，如外资企业可以通过关联公司拿到只有内资可以享受的特殊行业的牌照；很多企业则利用不同地区税收优惠不同，通过设立关联公司实现某种税务安排；也有企业通过关联公司规避债务、侵权方面的法律风险。但是，任何事物的存在都有利弊两个方面，设立并用好关联公司其实是一件对于法律技巧要求很高的事情，如果控制不当，很多关联公司有可能令投资方“赔了夫人又折兵”。骏网公司的案例即是此方面的一个生动教材。

就一般公司而言，即使完全不懂《公司法》的投资方也会用以下两种方式控制关联公司：一是操纵其经营决策，二是控制其财务，以上两种方式往往通过控制公司的公章、财务章、在关键岗位派出投资方信得过的员工来实现。但从本次事件看，骏网的投资方没有对关联公司采取必要的控制措施，导致其目前甚至无法拿到其占有绝对控股权公司的公章，更不用说关联企业的相关控制了。

类似骏网的纠纷，其实每天都以不同的形式在中国很多地方上演，此类事件的共同版本是：几方联合创业，在创业初期，各方的责、权、利没有明确的划分，等企业做到一定程度，大家发生矛盾，随后上升到纠纷，企业也因此元气大伤。大的案件如娃哈哈的中法方矛盾、中等的有骏网，小的如笔者以前文章中讨论过的TLF、思路这样的论坛网站。

笔者认为，对于一些比较小的企业而言，主要合伙人发生争议导致公司分裂尚属情有可原，因为小的企业预算比较少，对于他们而言，从专业的法律顾问那里接受相关的企业内部法律控制成本的咨询可能费用会比较高。但对于骏网这样投资级别数以千万计的公司而言，其投资方完全有能力在投资之前和投资过程中寻求专业律师的帮助，此事的发展到目前的情况，根源实际出在企业设立之初。如果在设立之前，投资方采取过哪怕是最基本的法律防范手段，比如签一个关联公司委托持股协议，局面就不会是今天这样了。

前事不忘，后事之师。如何从法律上避免类似骏网事件重演就成了广大正在或准备进行类似投资的投资者所关注的问题，笔者认为，关键在于，在投资前先从法律上把公司投资者和经营者的权利、责任、义务和企业关键资产的控制权进行明确划分，并在执行中严格依此操作，就能最大程度上防止类似事件发生。虽然各个公司、各个行业的情况均有所不同，要制定出一套放之四海皆准的划分标准比较难，因此，笔者建议投资者和经营者至少要明确以下要素的控制权及分配权。

第一、关键资产的控制权。不同企业可能有不同的关键资产，传统企业以实物型资产为主，比如房地产、产品、机器设备等，高新技术企业则以知识产权为主，如专利、商标、版权、网站型企业的网站的域名根密码管理权等。

二、关联公司控制权。很多企业设立关联公司不仅仅为了经营的灵活性，还涉及到企业的上市架构等问题，因此，在关联公司的控制上一定要慎之又慎。

三、人事、财务控制权。人事和财务的控制虽然属于比较传统的企业经营管理问题，但控制程度的把握问题相信一定困扰过很多的投资者和经营者，投资方管的过多，影响企业的发展，管的不够多，又担心企业失控。最好的管理办法，相信制度不要相信人，先定下制度，上帝的归上帝，凯撒的归凯撒，然后严格按照制度进行操作，发现问题及时调整。

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