知识产权侵权法律评论

强制安装天价Wi-Fi监控软件有法律问题吗？

近日，时报记者张欣培就北京市东城区公安局要求辖区内提供免费Wi-Fi上网业务的餐饮服务类企业安装上海雨人软件技术开发有限公司开发的天价监控软件涉及的法律问题采访了笔者，以下是采访实录：

1.东城区的此举是否涉及到侵犯公民的隐私权？您所说的违反的是指邮政法“未经公安机关允许，其他公民不得拆公民邮件”？
答：涉及到。根据2009年生效的《侵权责任法》，隐私权已经正式立法在我国的法律中。而个人不愿他人知道或他人不便知道的个人信息都属于个人隐私。个人在网吧、咖啡馆的上网记录当然的在其范围内。如果监控软件对个人的上网记录等信息全部予以记录并对外公开的话，就侵犯了公民的隐私权。

2.政府部门是否有权利这么做？您认为公安机关进行之前应有相关的部门、如人大、公安或者国务院作出决定，从法律上进行权利的监控是吗？
答没有。类似人大常委会颁布的邮政法规定公民的通信自由和通信秘密受法律保护，对于监控公民互联网上网情况的行为，也应该由人大通过法律来进行授权，否则，公安机关也无权进行。在东城区公安局下发的通知中援引的《互联网安全技术保护措施规定》中，确实存在要求上网服务提供者需要落实上网安全保护技术措施：记录并留存用户登录和退出时间、主叫号码、账号、互联网地址或域名、系统维护日志的技术措施等内容。但至于上网服务提供者采取何种方式、何种软件达到以上效果并没有作出规定，也没有法律法规规定政府部门有权指定软件。上网服务提供者有自由选择其他更便宜甚至免费的软件来达到以上效果。

3.如何看待政府部门公安机关进行强制性的要求安装某种软件的行为？（事实上，之前就有多个机构强制要求某一系统安装某一公司软件产品）
答：没有法律依据。同时涉嫌违法垄断。《反垄断法》第三十二条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”
 
4.上海雨人属于外资企业，如何看待外资企业经营国内网吧、公安系统等场所？
答：世界上著名的安全软件都来自于国外厂商，对于一款软件来说，是否属于外资企业并不重要，关键是软件质量，以及是否有后门程序会泄露监控到的数据。另外，上海雨人虽属外资，但仍是中国法人，这并不是此事件的争议焦点。
 
5.在该点上，您认为公民应如何保护自己的隐私权以及经营者如何争取自己的合法权益？
答：对于公民来说，只能通过在公共场合上网尽量不要涉及隐私内容的方式来避免自己的隐私权被侵犯。因为即使被泄露，由于互联网的特性，公民很难找到泄露的源头，很有可能面临维权无门的结果。对于经营者来说，由于处于绝对的弱势地位，对于公安局的通知，除接受外，或许只能采取消极回避的方式。但如果经营者由于没有遵守该规定被公安局罚款，个人建议可以提起行政诉讼，由法院对罚款行为和该通知的效力进行审查，如果法院认定该通知违法，将撤销该通知及公安局的罚款行为。

6.收费的标准应该由谁来定？如何看待“通过监控网络减少网络犯罪，继而保护消费者权利”的看法？
答：计算机软件是充分竞争的行业，某种软件的收费标准当然归该软件的制造商来制定。此次事件中的关键不是该软件的售价有多高，而是经营者不能选择其他软件。“通过监控网络减少网络犯罪，继而保护消费者权利”个人认为是一种说辞，首先政府的权利要严格按照法律法规来实行，没有法律法规授权政府部门可以监控所有公民的隐私或是监控整个网络。另外，由于互联网信息的庞大与更新率，从客观上政府部门也不可能通过“监控网络减少网络犯罪”。

本文采访人：张欣培，《时代时报》记者。被采访人：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。