知识产权侵权法律评论

珊瑚虫复制QQ与盗版Windows的法律区别

摘要：复制单机版商业软件如Windows、Photoshop等，将会减少著作权人软件复制品的销售收入，显然不会取得著作权人许可。虽然腾讯公司在QQ用户协议中也表明复制QQ软件需经其书面许可，但在技术上却没有限制复制的措施。腾讯公司实际上是默许用户复制QQ软件的，因为即时通讯软件行业的性质决定了QQ软件的复制传播符合其利益。而珊瑚虫服务器提供QQ软件下载除了能推广QQ外，还能直接减轻腾讯的服务器负担，为其节省了成本，显然不存在社会危害性问题。由于在“未经许可”的行为要件和行为的危害后果方面存在问题，以侵犯著作权罪追究珊瑚虫作者的刑事责任似乎并不妥当。

在珊瑚虫作者陈寿福被提起公诉追究侵犯著作权罪的案件中，检察机关认为，珊瑚虫作者陈寿福未经腾讯公司许可复制了QQ软件并获取巨额利润。在本文中，笔者想探讨“未经许可复制”QQ软件是不是真正的“未经许可”，同时还想讨论一下QQ作为免费软件被复制的社会危害性问题。

我们先谈一下“未经许可复制”问题。一般而言，软件的著作权人是否同意他人复制软件要看软件的用户协议，腾讯公司在其2007版QQ软件的用户协议中是这样表述的：

2.1   用户可以在单一一台计算机(下统称"计算机")上安装、使用、显示、运行本"软件"。
2.2   保留权利： 未明示授权的其他一切权利仍归腾讯所有， 用户使用其他权利时须另外取得腾讯的书面同意。

从上面的表述看，腾讯并未放弃软件的复制权，理论上说，任何对于QQ软件的复制行为均应取得该公司的书面许可。虽然在软件的授权协议上这样写，但实际上腾讯公司在技术上并也不防范对其QQ软件的复制行为。该公司不仅在互联网上免费提供腾讯QQ软件的下载服务，并且还通过互联网上的很多下载网站向网民提供腾讯QQ软件的下载服务。同时，QQ软件在安装时和多数商业软件有所不同，不用输入授权代码、也不用导入授权文件、亦不需要进行在线认证，这就使得软件即使是在未经腾讯公司许可的情况下被复制的，也可以随意安装和使用，完全没有任何的限制。

根据以上事实，是不是可以推出腾讯公司事实上许可他人复制QQ软件的结论吗？笔者认为，这是一个见仁见智的问题，对于珊瑚虫QQ案而言，上面的事实甚至可以推导出两种完全相反的结论，下面我们逐一进行分析：

结论A、虽然腾讯公司没有对软件采取技术上的认证措施，导致软件可以随意复制使用，但这并不意味着腾讯公司放弃了软件的复制权。打个比方，张三口袋里放了很多钱，一半露在外面，李四趁其不注意顺手牵羊抽走几张。李四的这种行为显然是盗窃。在此案中，李四不能以张三没有对盗窃行为采取防范措施主张自己不构成盗窃罪。从这种观点出发，腾讯公司不对QQ软件未经许可的复制和安装行为进行技术上的限制并不代表他人未经许可复制QQ软件就是合法的。

结论B、腾讯公司对复制和传播QQ软件不进行任何技术上的限制，导致该软件可以随意复制传播使用并非疏失，完全是有意为之的，腾讯公司实际上默许用户复制QQ软件。即时通讯软件行业的性质决定了QQ软件的盈利很大程度上取决于软件装机数量和用户数量，因此，QQ软件被复制的越多，对腾讯公司越有好处，从经济利益驱动上看，腾讯公司应该鼓励QQ软件的复制传播才符合其利益。如果说复制了单机版商业软件如Windows、Photoshop等，将会减少著作权人软件复制品的销售收入，显然不会取得著作权人许可，且具有一定的社会危害性。但单纯的复制QQ软件对于腾讯公司没有任何的坏处，从腾讯的网站下载QQ软件和从珊瑚虫网站下载QQ软件的区别并不大，从实际效果看两者的唯一区别就是珊瑚虫网站提供的QQ下载减轻了腾讯公司的服务器负担，为其节约了部分成本。

综上，笔者认为，腾讯公司对于珊瑚虫下载的真实意思更倾向于结论B，也就是默许用户复制QQ软件。因此，由于在“未经许可”的行为要件和行为的危害后果方面存在问题，以侵犯著作权罪追究珊瑚虫作者的刑事责任似乎并不妥当。

本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

支付宝帐户被法院错误冻结的处理方法
----答一网友提问

笔者的《冻结支付宝与知识产权维权新动向》一文发表后，有网友提问：

“由于淘宝网帐户冻结对于用户信用损害比较严重，这里就涉及一个问题，法院如何判定被告侵权，如果最终被告证明了并非维权，但是由于冻结账户行为，其信用已经收到损失，那么这部分损失该向谁索赔，淘宝网还是再反诉原告？”

笔者认为，从目前淘宝的信用机制看，冻结支付宝帐户不会引发信用度的损失，但是实践中确实也存在恶意诉讼，冻结他人帐户的问题。为防范此种情况的发生，法院在保全被告方的财产前，一般需要原告提供被一定的财产作为保证金（上海的标准是保全财产总额的30%）。一旦保全错误，给被告方造成损失，被告方可以要求原告进行赔偿，该保证金就是起赔偿保证作用的。所以，如果恶意冻结他人的支付宝帐户，被冻结方也可以要求起诉方赔偿。另外，如果帐户被冻结方向法院提供其他财产担保，也可以申请解除冻结。

  本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

冻结支付宝与知识产权维权新动向

 

一则网络转载的上海本地《解放日报》上的消息引起了笔者的兴趣。该消息题为《支付宝协助法院冻结一服装销售公司帐户内50万元》，大意为上海某法院根据一当事人申请, 采取诉前财产保全措施，成功冻结了一家网上服装销售公司在互联网支付平台支付宝内的50多万元，此次行动得到了支付宝在杭州的总部工作人员的协助。该新闻还称，此次财产保全是该法院首次冻结以虚拟账户登录名和号码开设的交易账户内的资产。

 

为什么冻结支付宝的帐户会成为新闻？因为支付宝帐户与普通的银行帐户有所区别，支付宝帐户内的涉及淘宝C2C平台交易的部分资金支取是有条件的：如果帐户内的资金是淘宝网买家的购物款，则帐户所有人只能在买家进行收货确认或者在经过10天左右买家没有对收货提出异议的情况下才可以从帐户内提取此笔资金。也就是说，该笔资金有些类似于国际贸易中的信用证帐户，只有买家确认收到货后，监管人才会进行放款。申请冻结普通银行帐户是比较常规的证据保全手段，但支付宝帐户被冻结很罕见，笔者也是第一次看到相关新闻。

 

虽然根据知情网友的回帖看，此次被冻结款项案件的诉因可能是某公司因拖欠广告费被一家广告公司申请冻结的帐户，但从知识产权维权的角度看，此次冻结对于在淘宝网等C2C平台上销售侵权知识产权产品的销售商的影响将非常深远，笔者预计今后维权者也会利用此途径打击各C2C平台上的知识产权侵权行为，淘宝网等C2C平台上售假者的成本将有所提高。

 

在以往，维权者在类似淘宝、易趣和拍拍之类的C2C平台上发现了出售侵权产品的网页后，无论其是通过向C2C平台发函要求其删除相关出售侵权产品的网页，还是直接起诉C2C平台运营商侵权，效果都不太好。如果要求C2C平台删除网页的，侵权者可以马上另行发布侵权产品销售网页。而起诉C2C销售平台的，即使在知识产权保护力度很大的美国，维权者胜诉的难度也很大，在处于社会主义初级阶段、知识产权保护力度不如美国的中国就更难了。

 

而现在，如果维权者通过诉讼对C2C平台上一些销售额比较高的侵权产品销售者进行起诉，同时依据《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》向法院申请对其支付宝或者类似帐户进行冻结，将会对侵权者产生较大的影响。

 

首先，此类诉讼的证据收集比较便利，淘宝网等C2C网站都可以通过信用查询方式查到卖家近半年的交易记录，也就是说侵权产品的销售记录有据可查。对于维权者的诉讼胜诉较为有利。

 

其次，由于大多数买家不会向淘宝等C2C平台确认收货，因此，卖家一般要等10天左右才能从支付宝帐户提取买家的货款，因此业务开展的比较好的侵权产品销售者帐户内会有比较多的款项，冻结支付宝帐户对其经济上有一定打击。

 

第三，对于被诉者而言，还存在一项淘宝帐户信用度的损失，一旦支付宝帐户被冻结，其相关联的淘宝卖家帐户也只能随之废弃，否则在此帐户销售产品的货款将可能都被冻结。鉴于C2C交易的特点，卖家帐户的高信用度对于销售的促进作用比较大，能通过诉讼迫使其放弃帐户将加大其侵权成本。

 

    本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

 

 

美国六大电影公司诉迅雷案的法律看点（下）

 

在上一篇里，笔者谈了美国六大电影公司诉迅雷案的第一个法律看点，即此案中迅雷公司的身份究竟应当作为搜索服务提供商还是P2P平台运营者。在这篇中，笔者将继续讨论此案的其他几个看点。

 

看点二：迅雷的备选下载地址问题。

 

本案中，迅雷最怕什么？大多数人第一反映恐怕是700万的巨额赔款，但笔者认为，虽然巨额索赔对迅雷而言是一个不小的问题，其最担心的恐怕还是法院就备选下载地址问题如何进行判决，这将对其业务模式产生至关重要的影响。

 

迅雷为什么一出江湖就能打败网络蚂蚁、Flashget、影音传送带等原有的下载软件，成为市场占有率第一的下载平台？最根本的原因，是因为其提供了其他下载软件无法提供的服务，其下载软件平台还带有记录和搜索功能，即使原来的文件已经从服务器上被删除，迅雷还是可以提供文件的备选下载地址，通俗的说，就是可以复活死链，这使该软件平台迅速为用户所接受，成为国内第一下载平台。

 

但是，在迅雷软件平台上，一般只能看到原文件下载网址和备选下载地址的数量，但备选下载地址的具体链接是看不出的。据笔者了解的情况，如果版权人根据《信息网络传播权保护条例》向迅雷发函，要求其停止某部作品的下载，迅雷一般只会屏蔽版权人提供的网址，而不会屏蔽备选地址。因此，好莱坞电影公司的诉讼请求肯定会涉及要求迅雷一并屏蔽备选下载地址链接。

 

在百度mp3的相关判决中，北京的法院曾驳回过版权人类似诉讼请求，当时唱片公司要求百度在收到其涉案歌曲侵权通知后即停止该首歌曲的全部搜索服务，但法院最终裁决百度只需要删除版权人提供的百度搜索结果下载链接。此次诉讼，迅雷将面临类似的诉讼请求，但其能否沿用百度案的判决，笔者认为前景并不明朗。首先，我国不是判例法国家，此次案件的诉讼地在上海，上海法院并无法律义务遵循北京的类似的在先判决；其次，此次案件涉及的是电影作品，从相关判决看，目前国内法院对于电影和mp3音频的保护力度有所不同，从判决理由部分看，对电影的保护力度稍大；第三，迅雷案和百度mp3案存在一些区别，即使可以沿用判例，法院也不一定会套用原来的百度mp3判例。

 

看点三：版权人维权的起诉地问题。

 

目前，国内主要IT公司的版权诉讼很多都在本地进行，比如百度mp3系列诉讼基本上由北京的法院受理，腾讯公司的诉讼多在深圳南山区法院审理。这与我国相关法律规定有一定关联，目前的网络版权诉讼，基本的司法管辖原则有两条：第一条是民事诉讼法规定的“原告就被告原则”，即由被告所在地法院审理案件；另一条是最高人民法院司法解释确立承载侵权作品的服务器所在地原则，即由服务器所在地法院审理案件。一般，作为案件的原告，可以选择被告所在地或者服务器所在地起诉侵权者。但是，大多数的公司一般都把服务器架设在本地，因此，版权人维权时往往也只能选择到被告所在地起诉。

 

理论上说，全中国的法院适用的法律内容、原则和尺度都应当是一致的，因此，无论在哪里起诉，诉讼结果都应当是相同的。但限于国情，目前很多维权者还是怕当地法院偏袒本地企业，因此，往往倾向于选择非被告所在地法院起诉侵权者。在迅雷案中，美国电影协会显然也接受了此国情，所以选择了在上海起诉。其诉讼与上海的连接点估计只能是前文提到的侵权电影文件的服务器所在地法院。在以往，版权人如果要主张非被告所在地管辖，经常把被告的异地代理商作为共同被告以争取案件在非被告所在地审理，比如Wemade、Actoz诉盛大的传奇诉讼，方正诉暴雪九城的魔兽字库诉讼皆是如此，但迅雷不是网络游戏公司，不用代理商发行点卡，所以这个办法行不通。这次美国电影协会利用下载服务器所在地争取非被告所在地法院管辖，虽然是否行得通还很难说，但可以说是一个很大的思路上的转换。笔者印象中，之前只有搜狐的短信版权诉讼案的原告用过这个办法规避被告所在地法院管辖。

 

笔者估计，迅雷公司很有可能就此案提交管辖权异议，请求受理案件的上海浦东法院依据《民事诉讼法》将案件移送至被告所在地法院管辖，对此，法院将如何进行判决，我们拭目以待。但是，美国电影协会迅雷案反映了一种趋势，即版权人可能将突破被告所在地法院起诉的思路，今天在上海起诉的是迅雷，明天就有可能是百度。

 

本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

 

美国六大电影公司诉迅雷案的法律看点（上）

 

摘要：本文分析了美国电影协会起诉迅雷公司侵权案件的声明中认定迅雷公司为P2P文件共享网络服务运营商而不是搜索服务提供商的原因，作者认为，这与目前司法实践中搜索服务提供商和P2P平台运营商版权风险不同有关，P2P平台运营商近来经常因教唆或帮助用户侵权而被法院判定不适用版权避风港保护，而最近百度就其mp3下载与国际唱片公司的版权侵权诉讼中全面胜诉，显示了搜索引擎仍可以比较确定的适用版权避风港，为提高诉讼胜算，美国电影协会才会在声明中认定迅雷是P2P平台运营商而非搜索服务提供商。

 

正文：去年11月，笔者在《P2P版权避风港失效原因法律分析》一文中就曾提示过：由于POCO和PP点点通两家P2P平台运营商在北京上海的两起类似侵权案中相继败诉，很多业务模式与P2P平台有共通性的视频共享网站、下载网络社区、提供影音文件搜索服务的搜索引擎、下载工具平台的网络内容服务商也有同样的法律风险。果然，近日美国六大电影公司起诉下载平台服务提供商迅雷公司的案件又成为了业界热点。对于此案中谁是谁非的问题，笔者无意评论，但想从专业的角度和大家探讨一下此案涉及的几个关键法律看点。

 

为弄清案件原委，我们首先看一下美国电影协会的官方网站2008年2月15日发布的声明，原文为英文，题为《MPA MEMBER COMPANIES SUE P2P FILE SHARING NETWORK OPERATOR FOR INFRINGING COPYRIGHTS》，译成中文就是：《美国电影协会会员起诉P2P文件共享网络服务运营商侵犯版权》，该声明还有一个副标题：电影制片公司力图阻止迅雷的侵权活动并支付赔偿。

 

笔者翻译了该声明的部分相关内容：

 

“美国电影协会周五宣布，其六家电影制片公司会员已经在上海浦东法院民事起诉深圳迅雷网络技术有限公司（简称“迅雷“），要求认定迅雷侵犯著作权并赔偿总额超过700万元人民币的侵权损失及维权费用，迅雷是一家在中国流行的点对点文件共享服务运营商。原告还要求迅雷公开承认侵权行为并保证将来不再犯类似行为。

 

迅雷运营一项软件应用业务，该业务实现了帮助以点对点方式传输成百上千部未经授权的美国电影协会会员享有权利的作品。该软件应用业务提供搜索和链接服务，并与软件协同，用于传输或（和）下载存储于分布在互联网上不同系统中的电影文件。在起诉前，美国电影协会的律师曾在五周时间里向迅雷发出了78份停止侵权通知。“

 

笔者认为，此案中如下几个法律问题是本案的看点：

 

看点一：迅雷是搜索引擎还是P2P软件？

 

美国电影协会声明的标题——《美国电影协会会员起诉P2P文件共享网络服务运营商侵犯版权》——清楚的显示，该协会认为：迅雷是P2P下载服务的运营商。这与目前笔者对迅雷的感觉似乎有些出入。但是，从该协会的声明看，迅雷提供的并不是很简单的P2P下载服务，其声明中也提到了：“该软件应用业务提供搜索和链接服务，并与软件协同，用于传输或（和）下载存储于分布在互联网上不同系统中的电影文件。”显然，美国电影协会也承认，迅雷亦提供搜索文件的服务。

 

为何美国电影协会不认定迅雷是搜索链接服务提供商，而一定要认定其是P2P下载服务提供商？笔者认为，这与目前对于搜索引擎可以适用《信息网络传播权保护条例》第14条规定的版权避风港比较确定有关。今年年初百度就其mp3业务在与国际唱片公司的版权侵权诉讼中全面胜诉就说明了这点，虽然差不多时间判决的业务模式与百度类似的雅虎败诉了，但根据相关的报道，雅虎对于版权人侵权通知处理不符合法律规定的要求是其败诉的重要原因之一，这只能说明其没有用好避风港规定，但规定本身仍是有效的。相对的，目前对P2P软件平台运营商在适用《信息网络传播权保护条例》第14条时却遇到了障碍，各地法院相继认定P2P平台运营商教唆或帮助用户侵权，不得适用版权避风港。趋利避害，美国电影协会所以为迅雷贴上了P2P平台运营商的标签。

 

但笔者认为，作为一个下载平台，迅雷提供的服务内容繁多，就笔者所知，就包括各种文件存储地址的狗狗搜索服务、文件下载服务、提供各种文件下载的用户社区，绑定百度mp3搜索结果下载的迅雷听听音乐下载服务等。但就下载业务而言，其下载既包括直接下载，还提供文件备选网址下载服务，除了从下载服务器下载文件外，笔者最近还看到相关报道，指迅雷也从部分用户电脑上上传文件，这就使其和BT，emule等P2P下载软件具有了类似的特征。因此，要判断迅雷的服务性质到底是归入搜索还是P2P，确实是一项比较复杂的工作，由于案件已经进入司法审判阶段，笔者期待法院会对此问题做出合理的判断。

 

本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

微软申请郑码专利无效的法律原因分析

 

摘要：本文分析了微软公司提起郑码输入法专利无效申请的原因，作者认为，微软原本只需要将中易公司的授权其使用郑码输入法的授权文件提交法院即可驳回其诉讼，其并没有必要申请撤销中易公司的郑码输入法专利。首先，郑码输入法的知识产权中不仅有专利权，还包括多项著作权，微软仅撤销专利无法达到拒付中易公司支付的知识产权授权费用的目的；其次，启动专利无效程序会大大延长诉讼时间，这对微软的商业信誉保护不利，但对增加中易公司的诉讼成本和维权难度有利。作者推断，微软的郑码输入法知识产权授权文件中可能存在法律瑕疵，所以，冀希望于使诉讼时间延长、成本增加来拖垮诉讼对手中易公司。

 

正文：先说两句题外话，对于郑码的发明人郑易理老师，笔者虽然从未谋面，却是久仰大名，早在几年前翻译《英国法释义》一书时，笔者就经常查阅郑老师主编的《英华大辞典》，如今才知道，郑老师还是郑码中文输入法的发明人，真是博学多才，令笔者自叹弗如。

 

言归正传，即北大方正就《魔兽世界》网络游戏字库侵权起诉美国暴雪公司后，最近，中美之间又发生了一起知识产权争议，郑码输入法的知识产权的所有者北京中易公司把软件巨头微软公司告上了法庭。和方正魔兽字库案的性质有点类似，微软此次被告也是因为北京中易认为其使用郑码输入法未获得知识产权授权。双方声明摘要如下：

 

获得郑码输入法知识产权所有者中易公司认为，微软侵犯了其对郑码输入法和字库享有的专利权和著作权：

 

1、中易公司曾授权微软在Windows3.2和Windows95中使用郑码输入法和中易字库。2、但微软自1998年至今，在Windows98、Windows2000 和WindowsXP等新产品中预装的郑码及中易字库却未或授权亦未付费。

 

在中易公司起诉后，微软发表了如下声明，表示其并未侵权：

 

1、中易与微软签有书面协议授权微软在其所有产品中使用中易字体和输入法编辑器。 2、微软和中易的协议是在相关政府部门的监督和指导下签署的。 3、微软已经根据相关许可协议，充分履行义务，包括按照许可协议向中易支付许可费。

 

从上述声明看，双方的争议焦点非常明确，就是：微软公司获得的郑码授权是在其“所有产品”中还是仅仅包括Windows3.2和Windows95两个操作系统。按照常理推断，此案应当非常简单，只要查一下双方当时签订的协议就可以了，更何况还有国家相关主管部门可以进行见证。

 

但是笔者注意到，中易公司起诉后，微软公司并没有第一时间澄清其已经获得了郑码的知识产权授权，而是就郑码的输入法专利向国家知识产权局专利复审委员会递交了“郑码”专利无效宣告请求。

 

笔者认为如果微软的全部产品均取得了郑码的知识产权授权，其并没有必要提出此项专利撤销申请。理由很简单，

 

首先，如果微软有中易公司的授权其在全部产品中使用郑码输入法和字库的授权文件，其只需要将当时的授权合同提交法院即可驳回中易公司的诉讼，撤销专利申请是舍近求远。从利益驱动上分析，微软提起的“郑码”专利无效宣告请求还有另外一个作用，就是如果此申请成功，那么他们可以向中易公司拒付专利授权费用。但我们只要分析一下郑码输入法的知识产权构成，就会发现微软可能比较难达到此目的。

 

从知识产权构成上看，郑码输入法是一部综合的知识产权作品，其既包括中文输入法专利权和软件著作权，也包括字库的软件和字型的美术作品著作权以及字词编码表和字形数据的汇编著作权。在上述知识产权中，虽然郑码的输入法专利是核心知识产权，但其他几项相关著作权也是受法律保护的。理论上说，商业使用郑码输入法，应当就上述全部知识产权取得中易公司的许可。微软用了这么多年郑码输入法，即使不为了专利付费，那么软件、美术作品和汇编作品的著作权授权费用也总是要付的。

 

其次，启动专利无效程序的另一个法律后果就是会大大延长诉讼时间，就微软此次提出的专利撤销申请而言，国家专利局复审委员会的裁决并不是终审决定，其后还有北京是中高院的两道行政诉讼程序，走完上述程序需要耗时数年。对于微软这样的大公司而言，卷入任何知识产权侵权纠纷对其的商业信誉多少都会有所影响，因此其一般会避免卷入此类纠纷，即使卷入，也会尽快澄清事实了结诉讼，主动延长诉讼时间的情况并不多见。对于只需要通过非常简单的诉讼步骤——公布授权文件——就可以解决的诉讼，微软这样深谙知识产权法的软件巨头为什么会走弯路？

 

最好，假设一下，如果微软由于种种原因，其WINGDOWS95后续的系列操作系统并没有完全取得郑码输入法知识产权所有者的授权，那么微软提起专利无效申请的行为就容易理解了：因为微软没有取得完全授权，所以其至今没有公布授权文件，同时，其冀希望于通过专利无效申请使诉讼时间延长、成本增加来拖垮诉讼对手中易公司。

 

本文作者：游云庭　上海市中汇律师事务所知识产权律师 MSN：yytboy@hotmail.com 电话：021-68407100

视频新规将减少网吧影视版权诉讼

 

摘要：本文分析了广电总局视频新规对于网吧影视版权供应商的政策风险，目前各大网吧影视版权供应商自身均面临两重风险，包括不具有《信息网络传播视听节目许可证》的牌照风险和境外影视内容未通过审查而被禁播的商业风险。估计业内公司近期会走向低调，其为开拓市场而进行的全国范围内的相关网吧影视版权诉讼将大大减少。

 

正文：近日，广电总局和信产部联合发布了《互联网视听节目服务管理规定》，广电总局还发布了《广电总局关于加强互联网传播影视剧管理的通知》。笔者认为，由于上述两项政策的颁布，除了对互联网视音频网站的国有控股新规定外，原有的部分政策也再次被重申，各大网吧影视版权供应商均面临较大政策风险。2008年业内企业为开拓市场、抑制竞争对手而进行的全国范围内的相关网吧影视版权诉讼可能将大大减少。

 

2007年是网吧影视版权诉讼高发的一年，由于网吧的影视版权市场处于市场开拓初期，各网吧影视系统销售商纷纷采用打击版权侵权诉讼的方式拓展市场，或告网吧以求扩大市场份额，或告竞争对手以求抑制其发展。这股势头至今仍在延续，仅进入2008年以后的几天，笔者就看到了中凯公司在昆明起诉安装网尚公司的影视系统网吧的影视版权侵权案，网尚公司诉网乐公司影视版权侵权案，显而易见，业内的几大供应商为争夺市场正打得不亦乐乎。但是，随着政策风险的加大，估计业内公司会走向低调，减少诉讼频度和宣传力度。

 

网吧影视版权供应商所面临的第一项风险是牌照风险，新颁布的《互联网视听节目服务管理规定》再次提示了此风险。根据广电总局的规定，向影视版权授权业务理论上应当具有《信息网络传播视听节目许可证》，但业内企业普遍没有该证。

 

该重风险，笔者曾在几个月前的《版权经销商的四大危机》一文中提到过：“靠向网吧授权影视节目版权盈利的某公司在广东维权时遭到广东广播电影电视局发文，称其不具备《信息网络传播视听节目许可证》，因此网吧可以不与其签订授权，这也是其业务中遭受到的一次政策打击。本来该公司授权的方式网吧的是在网吧的本地服务器上局域网点播网尚授权的影视作品，与《信息网络传播视听节目许可证》无关，但广东广播电影电视局抓住了该公司对成千上万网吧传输视听节目内容必须通过互联网的软肋，发文反对该公司的网吧授权业务，这种政策风险显然在其意料之外。” 实践中，网吧影视版权供应商基本通过P2P技术实现其网站服务器成千上万网吧服务器的同步，将其网站服务器上的影视文件传输到网吧服务器，而这必然要涉及在线影视内容传播，这显然就落入了广电总局政策界定的管辖范围之内。当然，即使业内企业加大成本，采用光盘传输上述内容，也同样会有音像制品、VOD点播等政策限制。

 

第二重风险则是境外影视内容的风险。从《广电总局关于加强互联网传播影视剧管理的通知》的内容看，虽然目前的新闻报道多数比较关注该通知对于色情视频的控制，但笔者认为，但对境外影视剧的互联网传播进行管理也是政策的重点之一。

 

随着新技术的兴起，国内用户在互联网上和网吧内可以非常方便的观看到最新的境外热门影视剧，在以往，大家往往只重视其中的版权问题，但向用户提供相关内容的政策风险亦很大。因为就目前的中国国情而言，海外片源始终是个非常敏感的问题，政府对此领域加大政策监管力度只是时间问题。如果政府要监管，那么高举正版境外影视内容大旗的网吧影视供应商显然会受到影响。目前网吧影视版权经营商的节目来源很多，包括美国、韩国、港台等，但这些境外影视的引进节目量非常之大，单单看审查工作量就知道经过广电总局审批的可能性不大。更何况还有保护国内文化等意识形态方面。对于网吧影视供应商而言，一旦其耗费巨资引进的影视内容被广电总局叫停传播，经济损失显然将非常大。

 

上述两重政策风险，对于网吧影视供应商实际上是一直存在的，但广电视频新规的出台再次明确了政策，同时根据惯例，政府部门在政策出台后一般会有配套的整治市场行动，从《苹果》被高调处罚一事中我们就看到了这一点。网吧影视授权会不会是下一个整治对象尚是未知数，但对于业内企业而言，此时保持低调无疑是明智选择。因此，笔者才会在本文开始判断业内相关诉讼会减少。

 

最后，谈一下另一重可能的广电企业进入网吧影视授权领域的市场风险。通过业界公司的共同努力，目前网吧影视版权的市场正在兴起，很多业内企业已经在此领域中成长迅速，就产业而言，从投入期到产出期的过渡已经可以进入看到曙光的阶段了。而另一方面，目前国内正规渠道的影视版权大多由广电下属企业掌握，在内容上，包括市场上现有企业在内的其他企业显然无法与其匹敌，如果他们要进入这块市场，今年借政策的东风出手显然是个不错的时机，而且，介入此市场还可以控制网吧中播放的影视内容，扩大广电企业的媒体覆盖范围，对广电系统而言显然是件名利双收的事。考虑到此因素，笔者不排除广电总局选择此时出台管理规定可能亦有此考虑。

 

本文作者：游云庭　上海市中汇律师事务所知识产权律师 MSN：yytboy@hotmail.com 电话：021-68407100

司法机关应查明腾讯是否提供过珊瑚虫下载

 

摘要：虽然网友的誓词和国外的网站保存的归档网页对证明腾讯公司提供过珊瑚虫QQ下载这一事实具有一定的证明力。但鉴于该事实是否存在对于证明Soff是否有罪或者犯罪性质的轻重非常重要，依据《刑事诉讼法》，查明上述情况是处理本案司法机关的法律职责。只要司法机关传唤腾讯公司相关工作人员，就可以查清该公司是否提供过珊瑚虫QQ下载。

 

正文：拙文《腾讯提供珊瑚虫下载的法律意义》发表后，很多网友都进行了评论，有网友提出，当时腾讯公司提供的不是珊瑚虫QQ、飘云QQ软件的下载服务，只是在网页上提供了上述软件的下载链接，因此，不能构成对Soff复制发行侵权QQ软件的认可。笔者认为，腾迅公司无论是在其服务器上存储了珊瑚虫QQ软件并供网友下载，还是在其网页上提供了存储在其他网站的珊瑚虫QQ软件的下载地址链接，其行为的实质均为向访问其网页的网友提供珊瑚虫软件的下载方式，都意味着腾讯公司对Soff发行复制QQ软件一种事实上的许可。

 

本文想谈一下网友关心的另一个问题，即如何查明腾讯是否提供珊瑚虫下载这一事实。近几天的新闻里，有网友登陆了显示归档网页的国外网站，检索到了该网站保存的2005、2006年腾讯公司提供珊瑚虫QQ2005版下载的网页记录，根据该网页显示的内容，标注为腾讯科技的网页上确实存在过珊瑚虫QQ的下载链接。

 

对于归档网站提供的证据，笔者认为，和《腾讯提供珊瑚虫下载的法律意义》一文中提到的飘云QQ作者证明这一事实的誓词一样，此网站存档网页的性质在法律上也属于独立的第三方证据，对腾讯公司提供过珊瑚虫软件的下载的事实具有一定的证明力。但是，本案并非普通民事诉讼，而是事关个人生命自由权的刑事诉讼，根据法律规定，对于刑事案件的证据，不论是对被告人或犯罪嫌疑人有利或是不利，司法机关均有查明案件事实的职责。鉴于该事实对于证明Soff是否有罪或者犯罪性质的轻重非常重要，根据《刑事诉讼法》，相关司法机关——侦查、起诉、审判本案的深圳南山区公安局、检察院、法院负有查明此节事实的职责。

我国《刑事诉讼法》第二条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究……” 

第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”

上面的条文清楚的显示，在刑事诉讼中，侦查、起诉和审判机关虽然分工不同，但有一个任务是共同的，那就是查明案件事实。不管这个事实证实的是犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，罪重或者罪轻。在《腾讯提供珊瑚虫下载的法律意义》一文中，笔者已经提到过：如果腾讯公司提供过珊瑚虫QQ软件下载，则意味着腾讯公司对Soff发行复制QQ软件一种事实上的许可，因此，珊瑚虫QQ作者Soff的行为很可能不构成侵犯著作权罪。鉴于该事实对于证明Soff是否有罪或者犯罪性质的轻重非常重要，司法机关显然负有查明的职责。

根据网上公布的起诉书，到目前为止，至少公安和检察机关都不了解此节事实，因此也不可能进行过调查。由于该事实出现于案件的庭审阶段，鉴于其对于整个案件的重要性，目前正在审判此案的人民法院应当查明此节事实。从操作角度看，查明这一事实其实并不困难，司法机关只要找到腾讯公司当时负责管理下载网页的员工，向其调查该节事实即可。刑事调查中，如果证人向司法机关提供了虚假的事实，那其将承担伪证的刑事责任，在这样的背景下，如果腾讯公司确实提供过珊瑚虫QQ的下载，其员工肯定不敢否认这一事实。

 

本文作者：游云庭　上海市中汇律师事务所知识产权律师 MSN：yytboy@hotmail.com 电话：021-68407100

腾讯提供珊瑚虫下载的法律意义

 

摘要：如果腾讯公司提供过珊瑚虫QQ软件下载，则意味着腾讯公司对Soff发行复制QQ软件一种事实上的许可，因此，珊瑚虫QQ作者Soff的行为不构成侵犯著作权罪。首先，腾迅的行为会对Soff产生很大误导，即腾讯公司认可了其行为。其次，Soff对珊瑚虫QQ对于修改和演绎部分也是享有著作权的。腾讯公司也侵犯了Soff著作权，此案应该就是一起相互侵犯著作权的民事侵权案。第三，本案受害人腾讯公司的行为说明Soff复制发行珊瑚虫QQ的行为不具有社会危害性，珊瑚虫软件的传播对腾讯公司是有利的。

 

正文：随着近期珊瑚虫QQ作者Soff的出庭受审，此案再次成为各大媒体关注的焦点。在案件的庭审中，有一个事实引起了笔者浓厚的兴趣，那就是，Soff的辩护律师提到，QQ软件的著作权人腾讯公司曾在网站上提供过珊瑚虫软件的下载。而网名为“疯狂绅士”的另一与珊瑚虫功能类似的飘云QQ软件的作者也“在声明中称以其生命发誓作证，腾讯官方网站在2004到2006年之间的确提供过珊瑚虫增强包、珊瑚虫QQ、飘云QQ等系列修改版本QQ下载。”笔者认为，如果上述情况属实，则会对Soff罪与非罪的问题产生颠覆性的影响。

 

为什么腾讯公司提供过珊瑚虫QQ软件下载的事实对于Soff被刑事起诉的案件具有重要的法律意义？原因如下：

 

本案中公诉机关指控Soff的罪名为我国《刑法》第二百一十七条规定的“侵犯著作权罪”，具体条文为：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；……

 

从公诉方的逻辑来推论：如果Soff未经著作权人腾讯公司许可，修改复制并发行其QQ软件的侵权版本珊瑚虫QQ软件，并且从中获利，显然构成了了《刑法》上侵犯著作权罪的全部要件。复制发行未经授权的珊瑚虫QQ软件，导致侵权软件的大肆扩散显然严重侵犯了腾讯公司的著作权，同时，侵权人Soff的复制行为达到了数百万份之多并且侵权人个人获利百万，造成其行为的后果和社会危害性均非常严重，已经达到了刑事处罚的法律标准。

 

但是，如果腾讯公司在其公司网站上提供过珊瑚虫QQ软件的下载，则上面的逻辑推论就大大有问题了。“侵犯著作权罪”的一个重要构成要件为“未经著作权人许可“复制发行其软件的，笔者认为，腾讯公司提供珊瑚虫QQ软件下载的行为可以视为其对Soff发行复制QQ软件一种事实上的许可。如果此说法成立，那Soff的行为显然不符合刑法上的“侵犯著作权罪”的特征。

 

首先，不论腾讯公司是否承认该行为是对Soff在珊瑚虫官方网站上复制、发行并传播QQ软件的修改版本的认可，该行为会对珊瑚虫作者Soff产生相当大的误导作用则是毫无疑问的。如果腾讯公司不认可Soff的复制发行侵权QQ的珊瑚虫软件的行为，为什么会在其公司网站提供珊瑚虫的下载？从刑法上说，笔者倾向于认为应该属于无罪的情节。当然，如果司法机关依然坚持认定Soff构成犯罪，在对Soff定罪量刑时，这也是一个重要的从轻、减轻刑事处罚情节。

 

其次，珊瑚虫QQ软件是对腾讯QQ软件的修改和演绎，其作者Soff对于修改和演绎部分也是享有著作权的。如果腾讯公司未经Soff许可，在自己的网站上提供珊瑚虫QQ软件下载，也是侵犯Soff著作权的。虽然Soff侵权腾讯公司在先，但双方确实都有侵权行为存在，此案应该就是一起Soff和腾讯间的相互侵犯著作权的民事侵权案，而不是Soff侵犯著作权的刑事犯罪，双方应各自停止侵权行为，Soff向腾讯公司交还部分侵权获利。

 

第三，如果腾讯公司也通过网站提供过珊瑚虫QQ的下载，那就说明腾讯公司认定，珊瑚虫软件的传播对腾讯公司是有利的，至少是利大于弊。因此，Soff的对于腾讯QQ软件的修改行为不具有社会危害性。如果判定Soff复制发行珊瑚虫软件的行为具有社会危害性，那么腾讯公司在QQ软件的官方网站上帮助侵权软件的扩散社会危害性显然比Soff来的更大！

 

综上，笔者认为，如果腾讯公司在其公司网站上提供过珊瑚虫QQ软件的下载，则Soff的复制发行珊瑚虫QQ的行为不构成侵犯著作权罪。

 

本文作者：游云庭　上海市中汇律师事务所知识产权律师 MSN：yytboy@hotmail.com 电话：021-68407100

开源珊瑚虫QQ的民事法律风险分析

 

　　摘要：本文主要分析珊瑚虫QQ软件的民事法律风险，作者认为，如果涉及修改QQ软件的功能，珊瑚虫软件即侵犯了腾讯公司的著作权，其捆绑插件的行为构成了对QQ软件的不正当竞争，但珊瑚虫软件的作者破解QQ软件的行为不构成侵犯腾讯公司的商业秘密，同时，其显示用户所在地的功能是否侵犯用户隐私法律上虽然存在争议，但显然不构成犯罪。

　　

　　

　　正文：续《开源珊瑚虫QQ的刑事法律风险分析》，下面谈一下珊瑚虫QQ的民事法律风险以及网友关注的几个相关问题：

　　

　　第一、不捆绑QQ的珊瑚虫侵权腾讯了吗？

　　

　　笔者认为，就民事侵权而言，珊瑚虫软件虽然方便了广大QQ用户，但其确实侵犯了腾讯公司的著作权，不论珊瑚虫软件开源与否，捆绑QQ软件与否，这一事实都是不能改变的。

　　

　　如果珊瑚虫软件捆绑了QQ软件供用户下载，那其显然构成著作权法上的复制他人软件的侵权行为，此行为严重的话，可以追究刑事责任，Soff估计就是因为这个被公安羁押的。此外，珊瑚虫修改了QQ功能还涉及侵犯QQ软件权利人腾讯公司的保护作品完整权和修改权。

　　

　　如果珊瑚虫不捆绑QQ软件，其依然对腾讯公司构成侵权。理由是，腾讯公司的QQ软件是一个作品，其包括QQ的客户端软件、服务器端软件、QQ企鹅的形象，QQ表情、QQ用户的Avata造型等，珊瑚虫QQ未经著作权人许可，即修改了软件功能，无论这种修改是通过直接修改QQ软件自身文件还是以外挂软件的方式修改QQ软件的功能，均有侵犯腾讯公司的QQ软件著作权中的修改权和保护作品完整权的法律风险。当然，虽然可能构成民事上的侵权，但按照我国目前的法律，侵犯软件的复制权构成犯罪，但侵权保护作品完整权和修改权则不然。

　　

　　即使珊瑚虫软件开源，如果其依然对QQ软件的功能进行修改，那开源后的珊瑚虫依然存在侵权腾讯公司软件著作权的法律风险。

　　

　　第二、珊瑚虫QQ对腾讯构成不正当竞争了吗？

　　

　　在腾讯公司民事起诉QQ珊瑚虫作者Soff的案件中，腾讯公司的一项诉讼请求是请求法院认定珊瑚虫QQ对QQ构成了不正当竞争，但是，北京海淀法院的判决中并未采纳此观点，只认定了著作权侵权。对此，笔者持保留意见。

　　

　　珊瑚虫QQ的主要行为包括：修改部分QQ软件的功能、使用户免费享受了腾讯公司的部分收费功能，捆绑了部分非腾讯公司开发的软件，通过帮助这些软件进行推广谋取一定的利益。这两个行为是有关联的，前文已述，珊瑚虫修改QQ的功能构成了对腾讯公司QQ软件的保护作品完整权的侵犯，而捆绑其他软件的行为则明显使其他公司搭了QQ软件巨大用户群的便车达到了推广的目的，用侵犯著作权的行为来进行解释显然不够准确，笔者认为，这一行为属于典型的不正当竞争行为，即借他人的知名商品推广自己的产品。当然，不正当竞争行为亦属于民事侵权，不构成刑事犯罪。

　　

　　第三、珊瑚虫的开发者侵犯了腾讯公司的商业秘密了吗？

　　

　　在笔者的博客留言里有网友提到，“珊瑚虫的版本是在QQ的版本上通过反向工程进行篡改，添附的。破坏了原作品的完整性（违法），并且获取了某些商业秘密（犯罪），这不是对原产品的改良，而是对原产品的赤裸裸的肢解。”显然，这位网友认为，鉴于开发珊瑚虫必须破解腾讯公司的原版QQ软件，因此，此行为构成侵犯了腾讯公司的商业秘密，甚至构成了犯罪，对此观点，笔者并不认同。

　　

　　关于以反向工程破解软件是不是构成侵权的问题，世界上大部分国家均不认为这是侵权，我国最高人民法院2007年年初颁布了 “关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释”亦采纳此观点，该解释明确规定：反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法有关条款规定的侵犯商业秘密行为。

　　

　　既然连民事上的侵犯商业秘密都谈不上，刑事上显然更不构成侵犯商业秘密罪了。珊瑚虫的作者既不是腾讯公司的员工，也没有接触过腾讯公司的源代码，显然，其反向工程破解QQ软件的行为不构成侵犯商业秘密罪。同时，这里还想谈一下大公司的容忍度问题，单单以破解论，苹果公司不久前推出的iPhone手机，绑定了AT&T公司的手机网络，很快，其破解版手机就面市了，但尚未听说苹果公司利用法律手段民事起诉破解者的新闻，更不用说采用刑事打击了。

　　

　　第四、珊瑚虫显示QQ用户的IP地址侵犯用户隐私权吗？

　　

　　在网上流传的深圳电视台关于珊瑚虫QQ的法制节目中，节目采访了几位学生均表示，珊瑚虫QQ显示了用户所在地，是对用户隐私的侵犯，根据该节目的观点，透露用户隐私也是珊瑚虫QQ的社会危害之一。笔者对此并不认同，首先，根据网友反映腾讯公司的QQ软件的QQ千里眼功能亦提供显示用户所在地的服务，只不过此服务是收费的，如果该说法属实，那这一功能就不构成珊瑚虫的社会危害性了。

　　

　　其次，用户的所在地是否属于隐私的范畴，在法律上尚有争议，我国现行的法律对于隐私的方面规定较为薄弱，对于何为隐私、侵犯隐私的法律责任的都没有成熟的规定，侵犯隐私权尚不会构成犯罪。因此，即使认定珊瑚虫侵犯了用户隐私，也与珊瑚虫QQ的作者是否构成犯罪无关。

　　

本文作者：游云庭　上海市中汇律师事务所知识产权律师 MSN：yytboy@hotmail.com 电话：021-68407100