华硕易PC和开源软件的诉讼保护

 

摘要：本文从华硕易PC源代码事件出发，指出了国内对于开源软件法律保护的最根本问题：无准确的法律定位和立法保护。作者以GPL协议为例，分析了如果出现违反该协议，拒不公开源代码的情况，在中国应如何进行诉讼的问题。如果出现开发者不公开后续代码的情况，在我国现行著作权法律架构下追究其侵权责任要求所有源代码开发者一起到齐参加诉讼，这显然很难做到。目前唯一可行的方法就是依据GPL协议进行违约诉讼。

 

正文：近日刚推向中国大陆市场的华硕易PC已经遭遇了开源软件版权问题。据开源社区的消息，由于华硕易PC采用了开源软件Linux作为其操作系统，却违反了开源软件的GPL协议，未公开其对于高级配置与电源接口的部分程序文件修改结果的全部源代码、。由于易PC的公众关注度非常高，此事曝光后，华硕面临很大压力，故其不久即公布了原先未公布的全部源代码。

 

事情虽然不大，而且已经基本解决，但此案反映了很多大公司对于开源软件的矛盾心态。同时，也暴露了开源软件的商业化运用弱点。由于开源软件的源代码完全公开，对于开发者而言可以节省很多开发成本和时间，因此很多开发者都喜欢使用开源软件。但另一方面，开源软件的协议，尤其是Linux等软件使用较多的GPL协议，却对源代码公开有非常高的要求，只要程序中使用了GPL协议的代码，后续开发者新写的程序代码也必须公开，这一点又将影响很多使用者的利益。尤其是大公司，当其推出畅销的产品时，最担心的就是竞争对手的亦跟进并模仿其产品，因为这将大大削减其产品利润。如果其产品的源代码是公开的，无疑为模仿者提供了很大的便利，对其保持竞争优势不利。目前就有消息称宏基亦有类似易PC的产品计划，联想也提出了200美元PC的计划，看来华硕留一手还是有商业利益驱动的。

 

笔者在《网络游戏国际化的知识产权之忧》一文中也曾提到过国内开源软件的违反软件协议与侵权问题：“部分国内公司存在不少违反开源软件协议的问题，比如将开源软件中的源代码重新编译后放入自己软件中的问题，将别人的copyleft变成了自己copyright，这也是侵权行为。在国内，此类问题可能没有人追究，但到了国外就可能会面临诉讼或仲裁了。“

 

笔者认为，目前国内对于开源软件法律保护的最根本问题是，开源软件还无准确的法律定位和立法保护。虽然从搜索引擎上，我们可以搜到颇多此类文章，但国家立法上，并无此方面的规定。立法的缺位使得开源软件的保护存在诸多法律障碍需要克服。

 

下面就以华硕本次涉及的GPL协议为例，分析一下如果出现出现了违反GPL开源软件协议，拒不公开源代码的情况，在中国应如何进行诉讼的问题。

 

先谈一下违反开源软件是否受《著作权法》保护的问题。笔者认为，虽然源代码是公开的，但开源软件的程序代码也是受我国《著作权法》保护的，虽然作者公开了源代码，但这种公开是有条件的，就是任何人使用这些代码均须符合开源协议规定的条件，因此作者只是有条件的放弃了属于自己的部分著作权而已，但如果有人不按照软件协议使用作品，作者有权根据《著作权法》追究其侵权责任或者根据开源协议追究其违约责任。但是从可行性而言，在我国现行法律架构下，追究侵权责任的方式操作性显然不足。

 

如果通过侵权诉讼追究违反开源协议者的侵权责任，并要求其公开后续代码，法律上的主体资格问题很难解决。主要问题是，在进行诉讼时，我国法律要求权利人一起到齐，这显然很难做到。

 

从法律性质上，开源软件是一部比较复杂的版权作品，具有合作作品和演绎作品的双重性质。根据我国现行法律规定，无论作为合作作品还是演绎作品进行保护，由于此类著作权的不可分割性，均需要所有作者一起出面进行诉讼才能被法院受理。

 

而这事实上几乎是不可能的，因为首先开源软件的作者众多，很难到齐，其次，即使作者均能授权律师起诉，鉴于开源软件的作者大多都是国外的程序员的事实，诉讼程序将比较复杂且费时较长。目前，中国对开源软件的贡献还比较小，据笔者看过的一份资料，这个比例不到3%，。第三，可能还会存在传统著作权侵权诉讼中常出现的著作权人身份认证的证据问题。

 

笔者认为：开源软件的相关诉讼，在现行法律体制下，相对可行的诉讼途径只有一条，对源代码有贡献的开发者以开源软件协议签约者的身份，起诉利用开源代码编程，但又拒不公开其新编写的代码的公司或个人，诉由是对方也是开源协议的签订者，但其却违反了开源协议，使用了开源代码却拒绝公开新开发的代码，只有此种诉讼模式才可能有胜诉的可能。

 

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师 电话：68407100  MSN：yytboy@hotmail.com

 

开源珊瑚虫QQ的刑事法律风险分析

 

　　摘要：本文着重探讨了珊瑚虫QQ及类似QQ外挂软件开源的刑事法律风险，文章首先解释了开源软件的定义、开源软件与非开源软件的保护方式区别，笔者认为，QQ外挂软件的开源与否与是否构成侵权及犯罪关系不大，关键在于软件的运行方式、商业模式、收费模式是否侵权。然后分析了QQ外挂软件开源后如为四种行为可能面临的具体刑事法律风险。

　　

　　正文：听记者朋友说珊瑚虫作者Soff的刑事案件近期可能会开庭，笔者心中非常惋惜，同时也希望他的遭遇不要在其他人身上重现。在笔者就珊瑚虫案写了两篇文章后，不少虫粉在笔者的博客后留言中谈到了珊瑚虫QQ的开源问题，他们认为开源了就不侵权腾讯公司了，有鉴于飘云QQ的作者前一阵也发声明要开源他们的软件，为减小他们的法律风险，笔者想在此探讨一下珊瑚虫QQ软件以及类似的QQ外挂软件进行开源的法律风险问题。一家之言，有失偏颇之处，也请大家指正。

　　

我们首先明确一个问题，什么叫开源。所谓开源，是开放源代码软件的简称，开源软件的作者按照开源协议制订的规则将自己的软件源代码进行开放，源代码开放的好处就是后来者可以方便的使用前人的劳动成果，减少重复劳动，但是开源软件的使用者必须遵守开源协议。目前市场上大多数软件的源代码都是不公开的，即非开源软件，这些软件的作者享有版权，受著作权法保护。版权的英语叫copyright，直译为“复制的权利”。而开源软件则受开源协议保护，国外把开源软件称为copyleft，与copyright相对。但如果仅仅是公布了软件源代码，而没有与GPL等协议相捆绑，还算不上真正的开源。

　　

　　笔者认为，即使珊瑚虫开源，如果其依然按照2007年之前的方式进行操作，仍然可能构成侵权。因为软件开源，只不过是公开软件的源代码，但如果此软件的运行方式、商业模式、收费模式本身是侵权的，那开源也不能解决其侵权问题。反之，软件的运行方式、商业模式、收费模式设定合理，即使不开源也不会侵权他人。根据北京海淀法院的腾讯诉珊瑚虫判决书，珊瑚虫软件主要侵权事实为：珊瑚虫工作室在其网站提供腾讯公司作品下载，同时，其珊瑚虫软件包内捆绑了其他软件进行牟利。如果珊瑚虫的开源版本不改变上述行为，其依然存在因对腾讯公司构成侵权而导致犯罪被公安机关打击的法律风险。

　　

　　笔者认为，要避免刑事法律风险，珊瑚虫QQ以及其他QQ外挂的开发者应当注意以下问题：

　　

　　第一、未经软件著作权人许可，将任何他人的软件放在网络上供人下载都是侵权行为。因此，珊瑚虫软件包和珊瑚虫的软件网站内均不应含有腾讯公司的软件，否则即为侵犯腾讯公司的软件著作权。将腾讯公司的QQ软件和珊瑚虫软件或其他QQ外挂捆绑在一起或放在珊瑚虫网站的服务器上供网民下载均为复制腾讯公司的软件，首先构成了民事侵权，同时，我国刑法和相关司法解释规定，复制软件达到一定份数即构成犯罪，考虑到此类软件的巨大用户基数，几乎可以肯定此行为将达到构成犯罪的标准。

　　

　　第二、珊瑚虫软件包或其他QQ外挂软件包所捆绑的插件不可含有病毒、木马等恶意软件。如果传播病毒可能构成破坏计算机信息系统罪，如果用木马盗取用户的网银帐户上的金钱则可能构成盗窃罪，如果非法盗取用户的QQ号、网络游戏账号进行出售牟利则可能构成盗窃罪或非法经营罪。

　　

　　第三、珊瑚虫软件包内不得含有其他非法软件，如网络游戏私服登陆器、网络游戏外挂等。鉴于开发和传播这些软件本身即有可能构成非法经营和侵犯软件著作权罪，传播这些软件进行牟利亦有可能构成非法经营罪。

　　

　　第四、如果要捆绑他人插件，如360safe等，最好先看一下开发插件公司的相关资质证明，并要求其提供书面授权文件，这样可以减小被追诉非法经营和侵犯软件著作权两项罪名的法律风险。

　　

　　以上笔者谈的仅仅是珊瑚虫QQ及其它QQ外挂开发者的刑事法律风险问题，上面的探讨不包括此软件的民事法律风险。笔者的下一篇博客将分析珊瑚虫QQ的民事法律风险。

　　

本文作者：游云庭　上海市中汇律师事务所知识产权律师 MSN：yytboy@hotmail.com 电话：021-68407100

P2P版权避风港失效原因法律分析

 

摘要：本文分析了P2P平台运营商在近日的两起被诉侵权案败诉原因：版权避风港 的 豁免版权侵权责任的前提是不知道网络用户在自己的平台上进行侵权行为，如果P2P运营商不仅明知，而且帮助网络用户提供侵权作品，就应承担帮助侵权责任。作者认为，很多业务模式与P2P平台有共通性的视频共享网站、下载网络社区、提供影音文件搜索服务的搜索引擎、下载工具平台的网络内容服务商也有同样的法律风险，因此，应开发出新的运营模式适应法律的发展。

 

正文：由于知识产权保护标准的提高，P2P软件平台运营风险突增。近日，上海市第一中级人民法院和北京海淀区人民法院先后对两起P2P平台运营商被诉侵权案进行了判决，POCO和PP点点通的运营商先后被判侵权成立，须对电影作品版权人进行赔偿。这两个判决揭示了互联网知识产权保护的标准有所提高，对于P2P平台运营商以及类似依靠“用户行为”或“网络内容来源”规避版权风险的网络内容服务商而言，原有的商业模式已经不能适应法律的要求，如果不开发出新的运营模式适应法律的话，其将面临较大法律风险。

 

P2P软件平台是一个公认的互联网版权避风港。以前，P2P软件的运营商反驳针对其的侵权指控时，常使用“菜刀理论“：P2P软件好比一把菜刀，P2P平台运营商则是卖菜刀者，网民下载了P2P软件就好比买了一把菜刀，菜刀的用途是切菜，但如果有人买了菜刀伤人，卖刀的是既不是伤人者，亦无法控制伤人结果的发生，因此不应当承担责任。同样，网民安装了P2P软件后，共享的文件应该是合法的正版文件，但如果网民共享了未经授权的影视、音乐、软件作品，也应当由用户自己负责，P2P平台的运营商并不是侵权行为的实施者，也无法控制用户的共享内容，因此无需承担责任，何况平台运营商一般会在软件的用户协议和界面中提示用户不得侵犯他人的知识产权，更是免责的一大理由。

 

笔者在《好莱坞本次维权能如愿吗？》一文中也提到，“……追求共享的网民们发明了P2P软件，视频共享网站，懂得了利用论坛、搜索引擎等版权避风港规避知识产权风险，……”但一夜之间，此原则似乎被颠覆了，因此，两案判决引起了国内各大媒体的关注，并迅速被国内各大网站转载。

 

“菜刀理论”的法律依据是《信息网络传播权保护条例》 第十四条的规定： 对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。

 

POCO和PP点点通都是P2P软件平台，其内容均为用户自行上传，因此，根据上述法律规定，其运营者显然属于“提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者”，一般而言，如果在此类平台上出现侵权内容，运营者的法律义务为收到权利人的侵权通知后，删除侵权内容即可，其自身是不用承担侵权责任的。

 

为什么在京沪两地的法院判决中，“菜刀理论”均失去了说服力，《信息网络传播权保护条例》第十四条规定的P2P版权避风港也不再生效了？下面谈一下根据笔者的理解。

 

立法者规定避风港条款的的立法意图是：“不知者不罪”。法律这一规定的前提是，推定网络服务提供者不知道网络用户在自己的平台上进行侵权行为，因此，其对于侵权内容的责任就是，收到著作权人的通知后限时删除，在规定时间内删除侵权内容后就可以豁免侵权责任，这是合理的。但如果网络服务提供者明知自己的平台上存在侵权行为，其不进行删除，或者进一步帮助用户传播侵权内容，那就应当构成了对著作权人的侵权，应当承担帮助侵权责任。

 

此案中，法院认为：两P2P运营商不仅明知，而且帮助网络用户提供侵权电影作品，因此，应当和具体实施侵权者一起承担连带侵权责任。如果借用前面的“菜刀理论”，法院认定卖菜刀者不仅仅提供了菜刀，还帮助用户用菜刀去干坏事，卖刀者变成了帮助侵权者，故不能适用侵权避风港。

 

纵观两案的判决理由，就认定帮助侵权责任的问题，具有帮助性、明知性和不具备免责性三个共同特点：第一，帮助性。虽然下载电影的内容为用户提供，但两家P2P运营商均对可供下载的内容进行了编排、分类，即存在诱导用户下载作品的行为，其行为具有帮助性；第二，明知性。法院同时还认定，就涉案的两部上述平台上传播的版权作品《杀破狼》和《七剑》而言，P2P平台运营商应当知道著作权人通常都不会将作品无偿提供给社会公众欣赏，其行为具有明知性；第三，不具备免责性。法院还认定，在构成帮助侵权责任时，P2P运营商在网页上标明的要求用户不得侵犯他人版权及自己对用户的侵权行为免责的声明不能产生免责的法律效力，即不具备免责性。

 

最后，两判决确定审查义务的理由可以套用到很多目前网民常用的P2P软件平台、视频共享网站、下载网络社区、提供影音文件搜索服务的搜索引擎、下载工具平台等依靠“用户行为”或“网络内容来源”规避版权风险的网络内容服务商的行为上，他们的行为基本上也符合帮助性、明知性和不具备免责性三个共同特点。因此，笔者建议，相关的网络服务提供企业应对本文提到的两个判决所揭示的法律风险予以重视，尽快调整升级业务模式，以适应知识产权法律发展的要求。

 

本文作者：游云庭　上海市中汇律师事务所知识产权律师 MSN：yytboy@hotmail.com 电话：021-68407100

 

好莱坞本次维权能如愿吗？

 

摘要：好莱坞片商本次联手起诉北京某公司盗播其电影诉讼的诉讼目的是打击网吧和互联网电影盗版活动。但对互联网盗版，打击未必有效，因为互联网文化特点就是要求免费和共享，对抗互联网文化，即使是在美国，好莱坞片商的打击也不能杜绝盗版。因此影视作品的网络知识产权保护，不应该沿着打击的方向前进而应疏导，版权人应当以蓝海思维来对待互联网的共享文化。开发出提供免费的内容来赢利的商业模式。

 

正文：今天各大媒体纷纷报道了好莱坞五大片商联手向上海市第二中级法院起诉北京某在线影院公司及上海某网吧侵权并索赔三百余万元的消息，两被告的关联是，上海网吧安装了北京公司提供的影视点播系统，提供了多部好莱坞电影的播映，五大电影公司要求两被告停止侵权、赔礼道歉、消除影响，并索赔人民币320余万元。有媒体援引业内人士的推测，该诉讼显然经过了精心的策划，很可能是好莱坞欲在中国网络界掀起维权狂飙的前奏。

 

从上述新闻看，五大电影巨头来势汹汹，似有不达目的不罢休的气势：五家公司联合行动，媒体配合，声势浩大；同时起诉了上海网吧，把案件诉讼管辖放在北京公司不具备地域优势的上海，显然对地方保护主义已有防备；证据充分，都经过公证，其胜诉应当在情理之中。但是好莱坞公司真的能通过该起诉讼达到维权的目的吗？笔者对此不甚乐观。

 

这里想先探讨一个问题，好莱坞此次维权的目的究竟是什么？他们起诉北京公司真的是为了要对方停止侵权，然后赔偿三百多万？虽然此次索赔的三百多万元在网络影视版权维权中已经属于天文数字，但对于制片成本动辄上亿美元的好莱坞巨头而言，似乎并不很大，如果是单个制止侵权，好莱坞似乎没有必要如此兴师动众。笔者认为，好莱坞是想通过此次维权，对盗版其电影的公司杀一儆百，以起到打击网吧和互联网电影盗版活动的目的。

 

但是，说到这一目的，似乎好莱坞的此次维权行动就有些问题了。笔者认为，此次的打击，显然属于堵住盗版的一种尝试，但对互联网盗版，“堵”未必有效，倒是“疏”可能会有用，这是是一个战略方向问题。

 

包括网吧文化在内的互联网文化从诞生之日起即具有很强的草根性，草根的特点就是要求免费和共享，这一文化特点无论在中国、美国还是其它地方都具有一致性，追求共享的网民们发明了P2P软件，视频共享网站，懂得了利用论坛、搜索引擎等版权避风港规避知识产权风险，而目前互联网和网吧严重的盗版问题均为此文化的反映，另外，在中国，由于我们进入市场经济的时间还不算长，国人知识产权意识还比较弱，知识产权问题更为突出。

 

在这样一种全民共享的文化背景下，即使强大如好莱坞，面对盗版横行的互联网和国人整体尚不算高的知识产权意识，其侵权打击力量估计也是捉襟见肘。因此，笔者认为，影视作品的网络知识产权保护，不应该沿着打击的方向前进，原因很简单，他们对抗的不是某个个体，而是一种文化，对抗这样一种文化，别说是在中国，即使是在美国，好莱坞片商的赢面也不会很大。

 

前一阵报载，美国法院先后判决了6名电影《星战前传3》BT种子的上传者构成犯罪，有的刑期甚至在5年以上。但即使这样的大棒打压，也不能阻止美国的BT用户通过互联网共享电影和音乐。Youtube巨大流量的背后，网民自创的视频固然功劳不小，但侵权视频的带来的流量肯定也不会少，不然Google收购他们时为什么会留20%的股权款作为知识产权押金？

 

好莱坞在美国都未能如愿的事情在中国能实现吗？笔者确实对打击侵权的前景确实不甚乐观。只要共享的互联网文化环境还存在，对侵权进行打击就只会陷入此伏彼起的怪圈。本次被起诉的北京公司至少还号称自己是正版经营者，笔者估计，该公司应该有不少的正版片源，但也有可能夹杂一些未经授权的内容，根据笔者了解的情况，国内不少正版经营公司的商业模式均是如此，因为单作正版，在国内的市场环境下很难生存他们的商业模式中，非授权内容可能就是利润点。

 

好莱坞此次出手的战略方向有点问题，打击此类公司，是对经营正版者的打击，如果好莱坞在本次诉讼胜诉后再接再厉，继续打击此类企业，那么这部分公司很可能会不得不退出互联网市场，正版经营者少了，但互联网消费好莱坞文化产品的需求和共享的文化土壤却依然仍在，这种打击行为，似乎并不利于促进互联网知识产权的保护。

 

笔者认为，从战略角度看，应对互联网上的非授权影视内容，还是需要疏导，既然互联网的整体发展趋势是免费和共享，好莱坞也应当顺应这种潮流和趋势，开发出提供免费的内容来赢利的商业模式。我们也看到，从去年到今年，国内外都有公司在进行此方面的尝试，其中还不乏大公司。如BT始祖Bit Torrent公司去年和好莱坞合作开发正版影视作品免费下载；迪斯尼公司通过IPTV网络免费播放影视作品的。同时，国内的正版影视网络播映也呼之欲出，去年，夸克电影网就尝试以插播广告的方式免费提供《三峡好人》等作品。笔者认为，上面的办法是以蓝海思维来对待互联网的共享文化，如果免费的商业模式开发成功，盗版的问题将大大减少，这种办法才是真正治本的知识产权保护办法。

 

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师 电话：68407100  MSN：yytboy@hotmail.com

 

 

     摘要: 进入公有领域的米老鼠版权研究
根据中国的《著作权法》，米老鼠形象作品在30年前就已经进入了公有领域。虽然就总体而言，米老鼠的著作权保护期到期意味着任何人都可以以自己的方式演绎并使用米老鼠作品的形象而无需取得著作权人迪士尼公司的许可。但由于知识产权法律的复杂性，国内免费使用米老鼠仍存在一定的法律禁区：推出时间在50年以内的米老鼠演绎作品仍在著作权保护期限内；如果使用米老鼠形象不当，可能存在侵犯迪士尼商标权的法律风险；米老鼠在美国仍处于著作权保护期内。


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在线影视公司的新版权风险

 

摘要：本文分析了最近被查处的金互动公司虚假版权授权对于在线影视公司的法律风险。并建议在线影视公司应当建立健全的内部版权审查机制，有关部门也可以考虑建立引进影视作品的的版权合同查询机制。

正文：一则题为《冒牌授权人网上卖电影5000部 涉案金额2000万》的新闻宣告了在全国影视版权领域大名鼎鼎的金互动公司的终结。

 

做在线影视SP的公司可能都对金互动公司印象深刻，因为该公司对外宣称是“文化部下属单位，同时负责美国电影协会和香港影业协会会员产品中国区网络版权维护工作”。据新闻报道，自2000年成立以来，该公司先后向国内多家网 站提供影片，供这些网站在线播映及网络传播。目前，初步可以认定的有四川、江苏、河南、甘肃、上海、北京、广东、广西、福建、贵州、重庆等地的数十家网络 服务运营商。据笔者了解，中国电信下属互联星空、网通下属的天天在线不少影视SP网站都向这家公司购买了影视作品版权。

 

但是，业内几年以前就曾经对该公司的版权授权进行过质疑，金互动往往可以提供好莱坞上映不久的最新影视节目，普通人凭常识就可以知道质量这样高的片源没那么好拿。现在由于有关部门的查处，金互动的真相也就大白了。

 

“经过调查，由版权、公安等部门组成的联合专案组初步确认，以杨某为首的违法嫌疑人，伪造并向他人销售电影作品著作权许可的事实成立，涉案金额达两千余万元 人民币，涉嫌侵犯包括中国(含香港、台湾)、美国、日本、韩国等十几个国家和地区的数百家电影著作权人的数千种电影作品的著作权。”

 

如果上述报道属实，金互动公司将面临诈骗罪和侵犯著作权罪的双重指控。诈骗是指他们以并未获得影视版权人的授权却向第三方授权，涉嫌以虚构的事实骗取他人的钱财。侵犯著作权则是指该公司提供的影视作品未获授权。导致实际版权人的作品被大量复制、播映。

 

但金互动应承担的责任并非本文关注的重点。从这一事件，笔者看到了另一个问题——经营影视视频SP的法律风险。笔者曾在《版权经销商的四大危机》、《网吧影视维权谈何容易》、《网吧影视版权的出路》等文章中多次提示过经销影视版权的SP的风险。

 

对于影视SP而言，金互动案件暴露了一个他们以前可能估计不足的风险——虚假版权授权风险。对于购买了金互动版权的SP来说，由于金互动的授权是虚假授权，他们从金互动那里获得了授权后播放影视作品的行为均为未经真正权利人许可的侵权行为。这些影视作品的权利人完全可以追究SP的侵权责任。SP花了正版的钱，买来的产品居然是侵权产品，其在对外播映后还构成会招来侵权诉讼，可谓赔了夫人又折兵。

 

亡羊补牢，为时未晚。对于SP而言，当务之急就是应当建立健全的内部版权审查机制，对其引进的每一部影视、音乐作品，均应当审查原始的授权文书，必要时，还可以向影视作品的制作方核实版权提供者的信息。另外，此案也暴露了另一个问题，就是国内影视版权交易的信息还不透明。目前，引进海外的版权作品，需要到版权局办理相关备案手续，如果相关的版权引进合同可以查询，那么此类虚假授权可能早就被发现了。

 

本文作者：游云庭，上海市中汇律师事务所知识产权律师 MSN：yytboy@hotmail.com 电话：021-68407100

 

 

《色戒》版权与IT维权难题求解

 

摘要：本文比较了《色，戒》版权人维权案与目前IT界的热点诉讼，分析了权利人维权难的原因，企业不仅仅是对抗某个个人或公司的侵权，而是对抗目前尚不高的国人的知识产权意识和讲求共享的互联网文化。作者提出了宜疏不宜堵的解决思路，认为应当走出一种蓝海模式来应对知识产权，对 IT企业而言，在早期商业模式开发中就注重知识产权保护，其效果要远好于在侵权事件频发后再费精力去打击侵权。

 

正文：随着改编自张爱玲同名小说的电影《色，戒》捧得了威尼斯电影节金狮奖并在国内公映，围绕张爱玲作品的版权之争也愈演愈烈。细看材料后，笔者发现《色，戒》版权人维权案的焦点与目前IT界的热点诉讼有颇多相似之处，故撰文与读者共同探讨。

 

张爱玲没有子嗣，因此其将财产遗赠给当时在香港的友人宋淇夫妇,并指定林式同为遗嘱执行人。张爱玲曾有过两次婚姻,并无子嗣,其直系亲属方面还有一个弟弟也在她去世后一年亡故。1996年，宋淇之妻邝文美将张爱玲作品的版权授权的台湾皇冠文化出版有限公司，该公司于2003年发表了《版权维权声明》，并开始在大陆就张爱玲作品展开大规模维权行动。

 

2006年，台湾皇冠文化出版有限公司赢得了与经济日报出版社就张爱玲作品版权侵权诉讼的终审胜利，其后，该公司又向国内二十余家出版过张爱玲作品的出版社进行维权，小说《色，戒》也包括在其中。但是，在诉讼中，台湾皇冠文化出版有限公司著作权人主体资质问题遭到了国内出版社的普遍质疑，首先，由于遗嘱当时未进行公证，遗嘱执行人也没有接受遗嘱，随着宋淇、林式同等又纷纷去世，因此，遗嘱的有效性问题始终存疑，如果遗嘱无效，由于张爱玲去世时尚有一个弟弟在世，其弟弟便是其作品的法定继承人，但其弟于张爱玲去世后的第二年也离开了人世，其也无子嗣和其他继承人，因此，如果遗嘱无效，张爱玲的作品版权就进入了公有领域。

 

张爱玲遗嘱的有效与否，是个非常复杂的法律问题，涉及证据问题、遗嘱有效性问题，甚至还包括遗嘱订立地美国与遗产所在地中国的法律冲突问题，鉴于材料有限，本文不打算做深入的探讨。但是，台湾皇冠文化出版有限公司对张爱玲作品的维权方式与国内不少IT公司的维权方式非常相似，遇到的维权困难也有些类同，下面就举两个此方面的案例：

 

一、神州奥美诉浩方对战平台侵权案。台湾皇冠公司取得的是张爱玲的文学作品版权，神州奥美拿到的是美国暴雪娱乐公司的游戏软件版权，台湾皇冠公司起诉国内多家出版张爱玲作品的出版社侵权，神州奥美公司也发函警告过国内多家运行暴雪游戏的对战平台。皇冠公司的版权主体资格受到多方置疑，神州奥美起诉国内最大的浩方对战平台的案件诉讼因主体资格证据不足被法院驳回。

 

二、北京网尚公司网吧影视维权案。网尚是目前非常热门的港台TVB电视台的综艺节目内地版权总代理，其凭借着此份合同和其他独家影视版权，在全国各地大规模起诉网吧盗播版权侵权，并以此迫使网吧购买其影视节目版权授权。网尚的版权主体资格也受到多方质疑，网友就曾曝光过其TVB版权不包括网吧播放，其还被业内的中凯文化公司起诉过侵权电影《无极》的版权。

 

拥有包括《色，戒》在内的张爱玲作品版权的台湾皇冠公司，拥有暴雪公司单机游戏的神州奥美公司，拥有TVB综艺节目版权的网尚公司，在维权时不约而同遇到了相似的问题：

 

一、此三个案例中，由于版权人拿到的均为知名度较高的版权产品，这些产品往往在业内已经存在了很多未经许可便使用作品的情况，因此，版权人维权时多采取多点出击，对侵权企业大规模维权的方式。

 

二、在维权中，权利人自身的主体资质经常受到被诉方的质疑。如果权利人的权利来源被证明不合法，其维权行动往往会功亏一篑。

 

三、即使版权人胜诉，其从诉讼中获取的收入往往也不会很多，经常打赢了官司却赔本。

 

笔者认为，此类难题的出现与国内的知识产权环境及互联网文化有关，互联网文化倾向于内容共享，国人的知识产权意识也还不高，两个因素综合作用导致目前IT业界的很多企业被侵权困扰。为什么维权难，因为企业不仅仅是对抗某个个人或公司的侵权，而是对抗一种互联网文化，这种文化的力量非常之大，如果单靠打击，是很难清除的。

 

那么，IT人应当怎样应对此类问题？笔者认为：对此，宜疏不宜堵，应当走出一种蓝海模式来应对，对 IT企业而言，其主要精力应当放在商业模式开发而不是维权案件上，IT企业的早期商业模式开发中就注重知识产权保护，其效果要远好于在侵权事件频发后再费精力去打击侵权。拿到了好的版权产品，开发时就需要动脑筋，在中国的知识产权现状下，如何才能避开侵权这个地雷。以目前知识产权中最热门的网络游戏产业为例，该产业的商业模式防范侵权最大的创新就是把卖游戏版权的传统思路变成了卖游戏公司的服务，这样一个转变就造就了每年收入百亿的中国互联网最赚钱的产业。

 

本文作者：游云庭　上海市中汇律师事务所知识产权律师 MSN：yytboy@hotmail.com 电话：021-68407100

 

 

华为误读了《劳动合同法》

 

摘要：华为公司担心与员工签订无固定期限合同将颠覆优胜劣汰原则，从而削弱了企业的竞争力并无必要。宏观上国家需要优胜劣汰的劳动力管理体制，同时，无固定期限劳动合同并非铁饭碗，亦有法定条件可以解除，《劳动合同法》对无固定期限劳动合同的规定公平合理，对企业和劳动者均有利，无需规避。最后，作者反对企业在《劳动合同法》生效前突击裁员或改签合同的做法，认为企业应对《劳动合同法》的重点应放在提高管理水平，调整内部规章制度上。

 

正文：重新定位中国劳资关系的《劳动合同法》即将于明年一月一日起施行，许多企业在年前就开始了人力资源管理体系的调整，最近华为公司的调整由于涉及近万名员工，引起了很大的社会关注。

 

其实在第一次阅读《劳动合同法》的法条时，笔者就判断今年年底，也就是《劳动合同法》生效前，很多企业都可能会对人力资源管理体制进行调整。因为《劳动合同法》对劳动者的保护加强了，从另一个方面也就意味着企业裁减员工的难度加大，作为企业而言，要保持竞争力就必须在该法生效前调整人力资源管理体系。但是，笔者认为，华为开的人力资源体系改革药方不甚合理，其第一步改革举措似有对《劳动合同法》误读之嫌。

 

从相关的报道看，华为本次的调整可谓代价不菲，所有目前在华为工作满8年以上(即1999年前入职)员工可能都将辞职，然后与公司重新签订合同。虽然华为对于此次调整可能还有调整新老员工待遇等综合考虑，但规避《劳动合同法》对于连续工作10年以上员工应当签订无固定期限劳动合同的规定显然是主要目的。对于这一调整，华为公司和涉及本次调整的员工均付出了一定的代价。

 

作为华为公司付出的代价是：公司对涉及调整的上万名员工，每人均需一次性补偿不少于9个月的工资，同时，新劳动合同的薪金有所增加，如果此次涉及的员工确实有新闻报道中说的那么多，笔者粗略估计，华为为此次人力资源调整付出的现金将达数亿元乃至十几亿元。同时，华为现在的做法也并非一劳永逸，以后会不断有员工接近工作10年或两次续约的无固定期限合同的门槛，而且，现在这批调整的员工10年后或两次续约后也还是会达到无固定期限合同的标准。因此，在付出如此高代价的同时，员工无固定期限合同的问题仍得到没有解决。

 

而员工虽然拿到了这笔补偿，但却失去了与华为公司签订无固定期限劳动合同的机会，本来即将到手的无固定期限合同没了，笔者也看到在网上有华为员工对此次调整表示不满。

 

据笔者了解，也有不少企业也准备趁《劳动合同法》尚未生效之机打时间差，大规模裁减员工。不管是华为的胡萝卜式调整还是很多企业的大棒式调整，其与《劳动合同法》立法者的本意均是有所偏差的，笔者认为，都有对《劳动合同法》误读之嫌。华为本次调整主要出于对于《劳动合同法》第十四条的一种担心：如果与员工签订了无固定期限合同后无法对其裁减，将颠覆优胜劣汰原则，从而削弱了企业的竞争力。笔者认为，这种担心是不必要的。

 

首先，从宏观而言，国家不会愿意削弱华为之类的大企业的竞争力。虽然改革开放以来我国的发展很快，但人口多、底子薄的起点使我们与西方发达国家的差距还是比较大的，因此，国家需要提高华为这样的领军企业的竞争力来带动整个国家的发展，而企业竞争力很重要的一环就是“优胜劣汰”的内部竞争机制。从这个大方面来说，即使《劳动合同法》提高了企业裁减员工的门槛，但华为乃至整个社会都还需要优胜劣汰的机制。在这样的宏观大背景下，笔者认为象华为这样的大企业应当优先根据《劳动合同法》调整自己的内部规章制度和人力资源管理体制达到优胜劣汰的目的，这才是工作的重点；而不是优先规避法律，以高额的成本让快要达到无固定期限劳动合同的员工与自己签固定期限劳动合同，而且这次的调整并没有根本解决这个问题，只不过拖后了一段时间而已。

 

其次，对无固定期限劳动合同的恐惧是没有仔细研读《劳动合同法》的结果，所谓的“无固定期限劳动合同”只是合同没有终止期限而已，这种合同与计划经济下的铁饭碗有着本质区别。事实上，《劳动合同法》也规定了可以解除该合同的法定条件，此类合同并非不可解除。同时，解除单个的此类合同，企业的成本也并不高。相比之下，华为的此次大规模调整似乎成本太高了。

 

最后，就整个社会的公平正义而言，原有的劳动法律制度中的劳动合同期限的规定确实对劳动者不甚合理。原有制度下劳动合同短期化倾向明显，已经影响到了职工的就业稳定感和对企业的归属感，也对企业的长期发展、社会的和谐稳定都不利。而《劳动合同法》第十四条规定了签订无固定期限劳动合同的三种情况都是非常合理的：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的；用人单位与劳动者协商一致的。笔者认为，如果满足了上述条件中的哪一个，劳动者就应当享受长期、稳定的工作条件。这一制度的规定最终对企业也是有益的，包括华为在内的所有企业均应对此持欢迎态度，而不应对其恐惧并设法规避。

 

上面的论述对于想在《劳动合同法》生效前大规模裁员的企业同样适用，貌似现在裁员手续简单，成本较低，但实际在《劳动合同法》生效后，企业依据该法同样可以达到优胜劣汰的目的。《劳动合同法》是一部公平的法律，除了维护劳动者的合法权益，同样也兼顾了企业的利益。因此，也奉劝一句现在打算裁员的企业：如果企业现在裁员，只能显示出企业管理者对未来信心不足，虽然走的只是少数员工，但企业丧失的是人心和士气和发展动力，何者为大，一目了然。

 

最后谈一下在《劳动合同法》生效前企业应该做什么的问题。《劳动合同法》对于用人单位的管理水平提出了更高的要求，在企业与员工的劳动争议纠纷中，企业的内部规章制度起着很重要的作用。建议各企业根据劳动合同法对内部规章制度进行调整，以提高管理水平，达到管理员工合法有据的效果。

 

本文作者：游云庭　上海市中汇律师事务所资深知识产权律师 MSN：yytboy@hotmail.com 电话：021-68407100

珊瑚虫只是民事侵权而非犯罪

 

摘要：珊瑚虫QQ作者的行为不符合我国现行《刑法》规定的侵犯著作权罪的犯罪标准。其对腾讯公司的侵权行为主要是侵犯了腾讯公司对QQ软件的修改权而不是复制权，因为复制QQ的行为不可能造成刑法上规定的犯罪后果，因此，其行为不符合法律规定的侵犯著作权罪的要件，不构成侵犯著作权罪。

 

正文：笔者的《珊瑚虫QQ作者构成刑事犯罪吗？》一文发表后，许多网友都发表了各自的评论，正反两派意见都有不少见解深刻的论点，看来笔者的抛砖引玉之举也并非无益。

 

此文发表后的半个月里，通过反复思考此案的案情，笔者仍然认为：珊瑚虫作者的行为确实不符合我国现行《刑法》规定的侵犯著作权罪的犯罪标准。

 

纵观此案的案情，珊瑚虫QQ的作者Soff最有可能被判处的就是侵犯著作权罪。但是，如果运用犯罪因果关系，也就是犯罪行为是否导致犯罪结果的理论分析Soff的行为，就会发现此案中珊瑚虫QQ作者Soff的行为与著作权犯罪标准的差别所在了。

 

我国刑法的第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

 

法律条文写得非常明确：以营利为目的未经著作权人许可，复制发行其计算机软件达到一定标准就构成了侵犯著作权罪。乍一看，Soff的行为确实构成了犯罪，复制了腾讯公司的QQ软件、捆绑插件进行营利、以珊瑚虫上百万的用户数，营利数额就算达不到刑法规定的巨大标准，达到较大的标准应该是没有问题的。

 

但刑法上一个很重要的原则就是犯罪结果必须要与犯罪行为之间存在因果关系。简而言之就是犯罪结果必须是由犯罪行为引起的，如果犯罪结果不是犯罪行为引起的，那就显然不能构成犯罪了。通个这个来分析珊瑚虫QQ作者的行为，是不是构成侵犯著作权罪就清楚了。

 

在本案中，开发和传播珊瑚虫QQ软件的后果有两个：

 

一、腾讯公司的QQ版权受到了侵害、由于QQ弹出广告被珊瑚虫屏蔽，珊瑚虫还免费提供部分QQ收费功能，导致了腾讯公司的商业利益受到了损害，；

 

二、珊瑚虫QQ的作者通过捆绑插件营利。

 

上面的第一个后果显然是由珊瑚虫修改QQ软件引起的，单纯的复制行为对腾讯公司QQ软件的传播有益无害，真正损害腾讯商业利益的是改变QQ软件的功能，而复制QQ软件显然不可能达到改变软件功能的后果。

 

那么第二个后果——珊瑚虫软件依靠捆绑插件取得了收入，是不是因为其实施了复制QQ软件的行为？

 

举个简单的例子就可以说明此问题：如果笔者也从腾讯公司的网站上下载一份最新版本的QQ软件，然后与其他软件公司签订推广协议，把QQ软件和其他软件捆绑在一起做成软件包放在网上供网民下载，网民安装QQ时就会自动安装软件包内的其他软件，笔者会不会取得收入呢？答案显然是否定的，这样的软件包，凭常识判断就可以知道没有网民会去下载和使用，当然也就谈不上营利了。

 

为什么笔者的软件包没有人会下载，而Soff开发的珊瑚虫QQ就广为流传呢？关键就在于，珊瑚虫QQ软件修改了QQ软件，提供了与QQ软件有所不同的功能，正是这部分功能吸引了网民下载和传播珊瑚虫QQ软件，造就了其赢利。珊瑚虫QQ如果不修改QQ软件，就不可能有网民下载此软件，也就不可能通过捆绑插件的方式取得获利。因此，复制QQ软件的行为不是珊瑚虫QQ软件获利的原因，Soff对腾讯公司QQ软件的修改行为才是珊瑚虫QQ获利的真正原因。而且，在珊瑚虫QQ后期的版本中，已经取消了捆绑QQ软件，也就是说，连复制QQ软件的行为也不存在了，更是完全与侵犯著作权犯罪搭不上边。

 

以上两个侵权著作权罪的犯罪结果，显然均不是由珊瑚虫QQ复制腾讯公司的QQ软件的行为引起的。也就是说，Soff虽然实施了刑法规定的复制腾讯公司QQ软件的行为，但复制行为不可能引起腾讯公司软件版权受侵害、经济利益受损和Soff获利的后果。

 

虽然在民事法律上，修改他人作品属于侵权行为，但根据前文中引述的我国刑法第217条只规定了复制作品进行营利达到一定标准的犯罪构成要件，并没有规定修改他人作品的行为的情况，而在本案中，主要的涉案侵权行为恰恰为修改他人作品的行为。所以，Soff的行为不符合侵犯著作权罪的构成要件，不构成此罪。

 

本文作者：游云庭　上海市中汇律师事务所资深知识产权律师 MSN：yytboy@hotmail.com 电话：021-68407100

 

（本所同事洪流律师在此文发表前审阅了稿件，在此致以谢意。）

 

 

RO2私服与游戏开发商的法律责任

 

在国内尚未上市的网络游戏“仙境传说

 

先解释一下什么叫私服。我们知道，网络游戏软件分为两部分，一部分软件安装在玩家的电脑上，称为客户端软件，另一部分安装在网络游戏公司的服务器上，称为服务器端软件。当玩家进入网络游戏时，客户端软件会自动连接游戏服务器，通过游戏服务器交换玩家之间的数据开始进行游戏。

 

网络游戏的服务器端软件是网络游戏公司的核心机密，只要拥有服务器端软件，就可以在互联网上架设游戏服务器，运营网络游戏。在互联网上，取得游戏开发商许可而架设的游戏服务器称为官方服务器，也就是“官服”，而未经游戏开发商许可架设的游戏服务器则被称为“私服”。因此，所谓的私服就是有人盗版了网络游戏的服务器端软件并在互联网上架设的未经版权人许可的游戏服务器。对于网上出现的把能提供RO2网络游戏的所谓“模拟器”，笔者判断，其实质应为私服，只不过叫法不同而已。

 

私服的出现与游戏开发商对于游戏服务器端软件的保管不善有关，游戏的服务器端软件源代码只有游戏开发商掌握，正是由于他们的服务器端软件源代码的泄露，才使得取得源代码的私服经营者能够根据源代码改编网络游戏服务器端软件并在互联网上架设非法游戏服务器。

 

本来，国内很多游戏都存在私服，九城运营的奇迹、魔兽世界都不例外，出现私服并不是很大的新闻，但本次RO2私服事件之所以引起多家媒体关注，原因还在于RO2的私服居然比游戏官服出现的早。由于《仙境传说2》游戏尚未在国内运营，私服的出现无疑使官服运营商丧失了市场先机，对九城运营该游戏应该会有较大影响。

 

在此次事件中，除了RO2国内运营商外，无疑RO2的开发商Gravity也是受害者，但笔者认为，除了受害者之外，Gravity还身涉嫌另一个角色：侵权者。所以说其侵权，是因为作为RO2的版权人，其已经将RO2 游戏在中国的运营权利独家授予了中国公司，但是，由于其疏失，导致游戏的源代码外泄并落入了国内私服经营者手中，最终使中国大陆出现了很多非法的RO2游戏服务器，Gravity虽然不是国内私服的架设者，但其疏失间接导致了九城在中国大陆对于RO2的独占性游戏运营商遭到了侵犯，因此其行为对九城构成了间接侵权。同时，Gravity对游戏源代码保管不善导致中国大陆出现了大量RO2私服也违反了其与九城签订合同中规定的独家授权条款，九城亦可追究其违约责任。

 

目前国内很多游戏的私服泛滥均与国外开发商源程序泄漏有关，但到目前为止，除了盛大因传奇服务器端程序外泄的私服事件停付分成费并与韩国开发商对簿公堂外，还未见其他运营商对开发商采取过法律行动。这估计与游戏开发商相对比较强势的地位有关，本次事件中，虽然私服居然比官服先开张，性质之恶劣为网络游戏史上所罕见，但笔者判断，鉴于目前游戏代理仍处于卖方市场，凭借开发商的强势地位，此事运营商最终不一定会追究其责任。

 

本文作者：游云庭　上海市中汇律师事务所资深知识产权律师 MSN：yytboy@hotmail.com 电话：021-68407100