知识产权侵权法律评论

为什么经营外挂不构成侵犯著作权罪？

近日，笔者看到了一则有关打击外挂的案例《冒险岛外挂团伙牟利150万落网 地下链令人担忧》，http://is.gd/TmL011  该案中，被告最终被以侵犯著作权罪定罪，但笔者认为如果其犯罪行为是开发和经营外挂（以下统称“经营外挂”），显然不应构成侵犯著作权罪。

先介绍一下外挂：就笔者在网络游戏公司供职期间掌握的情况，外挂是一种作弊软件，供玩家于玩网络游戏时作弊之用。外挂有如下害处：作弊者劣币驱逐良币，在游戏中战胜公平游戏玩家，破坏游戏公平性；外挂程序增大服务器负担，迫使运营商增加购买服务器和带宽从而提升成本，并可能导致服务器运行不稳定；外挂使玩家迅速完成游戏中的任务，非正常的加大游戏内容的消耗速度，使游戏公司不得不投入大量人力资源增加开发新的游戏内容。虽然不能排除部分外挂是针对游戏软件中的不足开发的，但大部分外挂确实破坏了游戏的用户体验、增加游戏公司的开发、运营成本。

虽然外挂危害了网络游戏产业，但制作经营外挂的行为确实不构成侵犯著作权罪。根据刑法第二百一十七条第一项规定：未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的构成侵犯著作权罪。如果要认定外挂经营者构成犯罪，显然必须要有未经许可复制计算机软件的行为。

受资料限制，笔者没有看到前述新闻中的外挂经营者的刑事判决书，但根据笔者的业界常识，外挂制作经营者在经营中是无需复制网络游戏软件的。首先，玩家要安装完游戏客户端软件才会安装外挂程序。其次，外挂程序和游戏客户端软件是两个不同的软件，外挂程序是外挂开发者另行编写的，主要功能为是通过干扰网络游戏客户端软件的运行，或者修改服务器端和客户端的通讯数据帮助玩家在游戏中作弊。因此，经营外挂的行为在犯罪的客观方面上不符合未经许可复制计算机软件的犯罪构成要件。

有一种法学界观点认为：外挂制作者会破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施，因此构成该罪http://is.gd/WnfXPx 。笔者认为，即便其避开了技术措施，避开的也是游戏软件中检测外挂软件而不是反盗版的技术措施，这个应该与复制行为无关。在国外，暴雪公司曾民事起诉一位外挂制作者侵犯著作权，因为此人将暴雪的部分游戏程序从同一台计算机的硬盘复制到了内存上，以避开暴雪的外挂检测程序。但即便国内的外挂经营者也属于此性质，仍不应被认定为侵犯著作权罪：首先，其复制的应该不是全部游戏客户端软件，而只是其中的很少几个涉及数据修改的应用程序；其次，在同一台计算机的内存和硬盘间复制软件中的部分程序，与刑法规定打击复制行为的本意——打击在传播未经授权的软件的行为显然是两回事。

让笔者感到诧异的是，本文开始提到的外挂案例已经入选了2010年上海保护知识产权十大典型案件http://is.gd/FV966l  和“2010年——2011年打击网络侵权盗版专项治理“剑网”行动15个典型案件” http://is.gd/4czJMx  。虽然根据国情和法律实施现状，这个案件的判决不但重新改判的几率不大，还可能被认定为经典案例，被推广。但笔者认为，对于错案，应当予以纠正，对于以后涉及外挂的案件，仍应以过去一直使用的非法经营罪论处为宜。

我国《刑法》第三条规定了著名的罪行法定原则：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。虽然外挂行为对网游产业的危害巨大，但对于外挂的打击，也应该符合这个原则，否则，破坏明文规定的法律原则的后果肯定会比外挂软件造成的危害更大。

后记：最近业务繁忙，无比疲劳，因此虽然脑子里有好多素材，但博客一篇都没有写。刚查了一下，上一篇博客更新还是6月29日，而那篇也是以前存下的稿子。执业之初，靠博客找到了第一批客户，现在客户群已经稳定，无需再靠博客吸引客户。但关注我博客的朋友很多，为不辜负大家，今天忙碌一天下班后写了这篇博客。如果写得不好，欢迎大家批评指正。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。