Posted on 2011-01-30 21:41
游云庭 阅读(84)
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卡巴斯基源程序泄露案的知识产权思考
本人前一篇博客《淘宝网应停止为iTunes黑卡销赃提供庇护》发表后，淘宝网在三天后删除了所有iTunes充值卡商品，但美中不足的是，部分正价销售合法iTunes充值卡的淘宝商户也受黑卡事件波及，导致帐号被封：http://www.iapps.im/archives/17313 。笔者认为，淘宝网此举纠枉过正，黑卡识别不难，基本为低折扣美国卡，而正价销售的中国卡也被一刀切，证明其相应机制还不甚完善，管理水平有待提高。
下面切入正题，据媒体报道，知名杀毒软件厂商卡巴斯基安全套装产品软件的一个版本的全部源程序被泄露，目前互联网上已经可以下载到，泄露原因是内部员工窃取。有业内人士的微博评论此事件时预计国内公司不久将推出新的自主知识产权杀毒引擎，显然是在暗示国内安全公司将在新发行的杀毒软件中使用卡巴斯基公司被泄露的源程序。下面就讨论一下由此引发的两个法律问题：
问题一、竞争对手下载并研究卡巴斯基公司泄露的源程序侵犯商业秘密吗？
软件的源程序并不是我们日常见到的软件，其实际是程序员一行一行写出来的代码和注释，我们日常使用的软件是由源程序加密编译而成的目标程序，仅有目标程序是无法得到源程序的。对于大多数商业软件公司，尤其是杀毒软件公司而言，其源程序是公司的核心技术，属于最高级别的商业秘密。此次卡巴斯基公司泄露的源程序虽然是三年前的，但也对其核心的技术和商业秘密造成了很大损害。
虽然源程序是卡巴斯基公司的商业秘密，但笔者认为，如果卡巴斯基公司的竞争对手出于技术研究目的下载被泄露的卡巴斯基软件源程序，只要不是为了编制病毒或者恶意破坏卡巴斯基软件的运行，并不会受到追究。首先，卡巴斯基源代码的泄露将导致病毒制造者的技术能力提升，如果杀毒软件公司不跟进进行研究，将给用户造成潜在的威胁，其研究行为具有合理性。其次，竞争对手并没有与卡巴斯基公司签订保密协议，也不是靠破解卡巴斯基公司的加密技术保护措施而取得的源程序。第三，虽然《反不正当竞争法》规定，第三人获取明知是他人被盗窃的商业秘密的，也构成违法。但商业秘密如果可以从公开渠道获取，显然法律属性已经成为公知技术。同时这些公司只研究不传播，即便违法，实践中也很难追究。
问题二、竞争对手在软件中使用卡巴斯基公司泄露的源程序侵权吗？
虽然卡巴斯基杀毒软件的源程序已经泄露并且在网上可以下载，但卡巴斯基公司仍对上述源程序享有版权。竞争对手不能在公开发行的软件中使用上述源程序，否则将涉嫌侵犯卡巴斯基公司的版权。可能有读者会问，前文说仅有目标程序是无法得到源程序的，所以如果有人使用了这些源程序，源程序的权利人即便知道也很难追究，因为目标程序是加密的二进制代码，你怎么举证别人用了你的源程序？
实际上，虽然目标程序不能直接得出源程序，但目标程序分两部分，一部分是程序文件，是由源程序编译而成，另一部分是无需编译的资源文件，如图片、声音、数据库等，复制使用任何一部分都构成侵权。之前国内就发生过有公司抄袭卡巴斯基软件病毒特征文件被发现的案例，病毒特征文件在杀毒软件中应该属于资源文件。同时，笔者办案中还遇到过软件程序编译不完全的情况，用Windows自带的文本编辑器即可阅读经编译的程序文件一定比例的程序代码。如果目标程序编译不完全，也可以看到源程序。
同时，根据世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）中的规定，软件侵权诉讼与普通诉讼不同，如果一方怀疑另一方侵权，其向法院起诉是只要提供初步证据证明双方的软件相似即可，法院立案后，会要求原被告双方都提交相应的源程序，然后送交鉴定机关进行比对。所以，要使用卡巴斯基公司泄露的源程序的公司应三思而后行，杀毒软件的目标程序是网上可以公开下载的，如果卡巴斯基公司起诉，法院要求根据网上公开下载的目标程序提交源程序的，会非常麻烦。
本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。