知识产权侵权法律评论

《英国法释义》出版一周年纪念

时光飞逝，一转眼，我和妻子共同翻译的十八世纪法学名著、被誉为英美法圣经的《英国法释义》（第一卷）已经出版一年了，而距离此书的翻译完成更已经有三年之久了。回想SARS爆发时埋头苦翻的岁月，现在反而不觉得有任何之苦，反而觉得当时非常幸福，笔者在翻译完成的后记中曾这样写道：

“翻译一本名著对译者的学识、体力和毅力是一种很大的挑战，但翻译而成的作品却是译者最大的欣慰。过去一年多的艰辛工作换来的是一本对世界法制史有着深远影响的巨著被介绍到了中国，所以译者坚信其所付出的种种艰辛和努力都是值得的。”

今天就在博客上发一篇笔者撰写的《英国法释义》中译本前言以致纪念。

《英国法释义》中译本前言

应该说，《英国法释义》这本书很早以前就应该被引入中国，因为该书实在是太有名了。十八世纪初期，正是工业革命的前夜，科技即将极大提升英国的生产力，但英国的主要法律——普通法，其体例结构却仍与另一判例法——千年前的日耳曼蛮族的法律相去不远，粗糙、凌乱，这显然无法承载社会的进步。此时，牛津大学的一介普通讲师威廉·布莱克斯通独辟蹊径，以千年前罗马帝国辉煌文化铸就的利器——罗马法的体例格式降伏了千年来一直散乱不堪的普通法，将之分类归纳、编排整理，使普通法大放光芒，为工业革命的到来打下坚实的法律基础。此后，这本书更伴随着日不落帝国的舰炮走遍了世界，虽然以坚船利炮获取的征服肯定是暂时的，但这本书却在每一个殖民地播洒下了普通法的种子。殖民者虽然最终撤退了，但《英国法释义》却把当时先进的英国法律的精髓深深烙入了各殖民地的上层建筑中，为其社会发展打下了良好的基础。拥有相近法律制度和法律文化的英美法系也以这本书传播的英国法律文化和制度为纽带最终形成了。

本书和中国读者也算相见恨晚。其实其原著进入中国的时间应当已经很久，上海图书馆里就有该书1916年的英文版，根据笔者掌握的资料，《英国法释义》国内最早的英文版本是北大图书馆1859年的版本。这样一部巨著，我们几乎可以断定，一直存在于国内学者的视野之中，但是，其中译本却始终与汉语世界的读者缘悭一面，为什么没有人翻译这本书？

着手翻译后，才发现书中众多的古英语、诺曼法语、拉丁文乃至希腊文、瑞典文、俄语等语言文字、布莱克斯通非常典雅、富有文采的原文以及书的主要内容是近三百年前具有深厚历史积淀的复杂法律制度，这些都成为了横亘在译者面前一座座难以逾越的大山，或许这就是时至今日，仍未有中译本的原因之一吧。此时才深刻理解了刚开始翻译时我的导师

但是，研究英美法制史是绕不开这本书的，国内的学者也曾无数次引用过这本书，不过遗憾的是，由于原文较难读懂，因此引用的多为戴雪的《英宪精义》、丹宁勋爵几部作品中的转引的寥寥几处内容。就这本内容丰富、博大精深的法学经典著作本身而言，这不能不说是一种很大的缺憾。就在我们动笔翻译前十年，也就是1993年，边沁批判《英国法释义》的名著《政府片论》在商务印书馆的“汉译名著”丛书中出版了。但《英国法释义》的原著却依然静静地躺在国内的几个大图书馆的书架上待字闺中。

为弥补这种缺憾，我们抱着一种试试看的心态挑战翻译此书。现在回想，当时的情形真有点像唐吉珂德挑战风车，两位不知天高地厚的青年后辈居然敢挑战世界名著，虽然有些冷言冷语，但我们也毫不在乎。我们主修的分别是法律和英语，由于专业背景的互补性，使我们翻译时具有了一种先天的优越条件，许多疑难之处经两人讨论往往迎刃而解。2003年春，SARS瘟疫肆虐神州学校停课，我们就利用这段时间各自在家里刻苦翻译，定期交流，终于在2003年8月初译完了本书第一卷的初稿，其后就开始反复校对，终于在

本书的英文名称为“Commentaries on the Laws of England”，直译作中文应为《英格兰法释义》，事实上，本书的内容也是以诠释英格兰地区的法律为主，题名《英格兰法释义》似乎更为妥当。但考虑到英格兰一直是“大不列颠以及北爱尔兰联合王国”最起主导作用的地区，现代人们通称的英国法一般也指英格兰地区通行的法律，同时，《英国法释义》作为此书的名称也已约定俗成，成为一种习惯用法，就像“Common Law”被人们称为“普通法”而非翻译更准确的“共同法”一样[①]，译者也就本着译著中反复强调的遵循先例原则，采纳习惯法，沿用本书中文名为：《英国法释义》。同时，在书中的相关章节，也以“英国”的译名取代“英格兰”。

译著之先，冠以“译者前言”似乎已成定例，虽然如此定例，已招致众多诟病。更何况威廉·布莱克斯通与英国法释义这两个名词，足以让任何有资格为任何经典写前言的人，作出最明智的选择，也是唯一一种选择：三缄其口。因此，这里并不是“译者前言”，所有的是我们利用整理的资料，对于想了解布氏及本著的有志者，提供一些背景资料——因而对于那些已经充分掌握这部分的大方而言，请尽于忽略；另外，也通过这样的方式，表达我们——来自异国的学习者，对于爵士与其著作的赞美，尽管这样的赞美如此卑微。

布莱克斯通生平简介[②]

威廉·布莱克斯通爵士，1723年7月10日出生于伦敦一个普通市民家中，他是家里第四个和最小的孩子。布莱克斯通的早年家庭生活非常不幸，父亲查理·布莱克斯通开了一家很小的丝绸商店，家就在店的二楼。在他出生之前父亲就因病离开了人世，此时，母亲玛丽坚强地负担起了养家和教育孩子的责任。布莱克斯通幼年时便显现出了不凡的天分，他在七岁之前就通读了《圣经》、弥尔顿的全部作品以及约翰·班扬的《天路历程》。七岁时，布莱克斯通得到了家境殷实的舅舅的资助，进入了英国著名的公立学校——查特豪斯公学就读。但四年后，母亲也去世了，布莱克斯通成了一个孤儿，虽然厄运连连，但是他化悲痛为力量，全身心地投入学习中。在学校里，布莱克斯通精通拉丁文并酷爱诗歌。1738年，十五岁的他进入牛津大学学习古典文学和数学，他仍然研究诗歌，特别喜欢莎士比亚，同时也对数学和逻辑有浓厚的兴趣。此外，他还在建筑学上颇有造诣，他曾在20岁时写了一本建筑学的著作《建筑学原理》，尽管没有出版，此书还是为他赢得了一些赞誉。虽然他极其渴望在牛津大学呆下去，但是由于没有个人收入，他被迫另谋出路。在英国，法律职业对于那些渴望爬上英国统治集团上层的年轻人来说，是可借以飞黄腾达的少量“阶梯”之一。虽然他离开与世隔绝的牛津大学来到喧闹的“现实世界”寻找财富、权力和社会声望，但他这样做是极不情愿的。的确，在此过程中，布莱克斯通发表了一首诗，而如同许多评论者所指出的，该诗明白无误地证明，他无论会成为什么也不会成为诗人。这首诗题为“一位律师与缪斯的永别”，在诗中他实际上说的是：“我真是不幸，我不得不离开恬静宜人的牛津，湮没在那称为伦敦的灰暗而充满污秽的地方！我的遭遇会怎样？我真是不幸！”

1741年，布莱克斯通进入中殿律师学院学习普通法， 1746年取得律师资格成为出庭律师。在此期间，布莱克斯通还于1743年被选为牛津大学万灵学院的院务委员会成员，职责是学院的司库和地产管理人，因此，他曾一度往返于牛津和伦敦之间。由于某种契机，他非常幸运的赢得了曼斯菲尔德勋爵——王座法院首席法官威廉·莫里的友谊。曼斯菲尔德勋爵建议布莱克斯通竞任牛津大学罗马法的教职，但该职位的选任权在时任首相的纽卡斯尔公爵手中，公爵在和布莱克斯通面谈时要求他在牛津大学出现争执骚动时为其所在的辉格党效力，但布莱克斯通暗示其不愿意卷入政治，因此，最终他并未得到该职位。

其后，他接受了曼斯菲尔德勋爵的建议，在牛津大学开设一门关于“英国法”的讲座课，虽然没有教职因而也没有薪金，但假如有这种需求，就可能有足够的学生交费听讲。此后，布莱克斯通便开始牛津的普通法讲座，他的讲座持续了很多年，听众众多很受欢迎。

1758年，也就是上文所提到的瓦伊纳逝世之后，布莱克斯通以全票当选为英国第一个普通法讲座——瓦伊那讲座的教授，并在那里讲授普通法直到1766年。1756年至1758年布莱克斯通还曾任牛津大学校长法庭陪审法官，大学出版社代表。由于《英国法释义》的出版，他的讲座名声大振，1761年布莱克斯通进入议会，并任王室法律顾问。此后，他曾出任王后的总检察长（1762－1766）、王室法院法官（1770），最后死于高等民事法院法官任上（1770－）。

布莱克斯通多才多艺，著作涉及的领域不仅包括法律，还包括建筑。他的第一部著作是《建筑学原理》，在法律方面著有：《论旁系亲属》、《英国法分析》（此书为《英国法释义》的前身），《英国法释义》。

《英国法释义》对于英格兰法律发展的意义

英格兰自诺曼征服之后再未遭外敌入侵，却又并非偏安一隅，而是扩张成为大帝国，将“英国化”等同于“全球化”，于是在心态上与欧洲大陆各国有异。英国人实在不太喜欢冷冰冰的逻辑理性，对待法律也是如此，于是有霍姆斯大法官所说的“法律的生命在于经验，而不是逻辑”，虽然此公是山姆大叔，但在此方面却深得约翰牛精神的三昧。普通法的要义，也就在于经验。先例要遵守，法官要尊敬，国王要尊崇——诗人也热情地讴歌：“凭着一个又一个判例，自由慢慢扩展到下层”[④]经验主义的优势在于：相对更符合实际的社会状况，因为一个又一个的判例，是各位巡回法官在各地司法实践的总结，其中综合了法律原理、普通民众的常识、地方上的习惯，也正是因为如此，英格兰的法律才有“共同”之名。

不过，从历史发展来看，判例主义并不仅仅是飘渺的“民族性格”造成的。英格兰在诺曼征服之后形成了当时欧洲最强大的中央王权，通过几位

在中世纪欧洲，最大范围的统一司法体系是教会，而教会法的内容来自于罗马法。在英格兰，王权的强大使得世俗法律体系可以与教会法相抗衡，由此开始形成二元局面。这种状态也延伸到法律职业和法律教育领域。

英格兰的普通法律师和法官们（大多数法官来自于律师队伍）构成了强大的力量，从某种角度看，正是这个职业团体在实践中不断推动法律的发展。出于实践的考虑，英格兰的律师在传统上是通过学徒式的实习形式获得法律教育的。律师学院培养律师，同时也承担管理的工作（因此也称为“律师公会”）。四大律师学院基本垄断了普通法律师的培养，一般聘请资深律师和法官作为学院讲师；学生们除了听讲以外，还接受模拟法庭、阅读、辩论等形式的教育，另外还包括以聚餐为形式的讨论会。未经律师学院培养认可、并经律所实习的人，无法在普通法法院担任代理人，不能出庭辩护。

在大学教育方面，与欧洲大陆的其他大学类似，英格兰的大学仅教授教会法和罗马法。最初，大学受到教会的管辖，以此对抗世俗王权，争取自己的独立地位，甚至拥有设置独立法庭的权利，以至于形成了特殊的法律管辖。虽然大学渐渐地脱离教会的控制，但根据传统，仍然只教授教会法和罗马法。对于这些法律的学习，大致属于经院式的理论学习，因为在实践中，除了教会法院、海事法院等处几乎没有使用的余地。尽管大学的独立有助于培养自由精神和学术传统，但是对于法律教育而言，英格兰当时的大学教育显然是与实践脱节的。

判例的经验主义是普通法的优点，同时也是缺点。长时期积淀而形成的判例，经过律师学院学徒式的法律教育，越来越无法为普通民众所理解，边沁因此将英国法斥为“狗法”，因为人民像狗一样，只有挨了打才知道自己不应该坐在这个座位上。不过，这种情况在其他国家同样也存在，英格兰的问题在于，作为社会中层的绅士阶层想要涉足法律知识也逐渐变得困难起来了。布莱克斯通在讲座开设之初所表达的担忧也在于此，绅士和贵族阶层长期不接触自己国家实践中的法律，而使法律职业形成工匠行会式的垄断封闭状态，实在是没有什么好处。

但是，尽管其间有若干前辈（如布雷克顿、格兰维尔、黑尔和柯克等）努力开出的小径，在布莱克斯通面前仍然是一片杂草丛生、荆棘遍地的荒原。在18世纪的英格兰，普通法仅仅是被视为一种程序法，而非实体法，是基于社会需要而发展起来的各种救济途径的总和。当时有很多法律人认为，法律（普通法）不应是创制的，而应该由社会生活中自发成长；所以，法律不能被定义，只能被描述。当时的法律作品一般可以分成以下三类：[⑤]

（1）、以字母顺序或年代顺序进行排列。

（2）、按照主题进行写作，这对于第一类作品而言已算进步，即便如此，他们还是没有什么条理观念，全文杂乱无章，无主线和原则可言。

（3）、法律词典。

然而，布莱克斯通改变了这个状况，将“理性”引入了英格兰法。至此，英国出现了法学，因为从严格意义上讲，此前所有的仅仅是诉讼之术，而不是学问。此后，大雅之堂的牛津、剑桥，也开始讲授英国法了。布氏在导论第一章中谈到：一个真正意义上的英国法教育者的课程应该象一张完整的英国法“地图”。他的职责是在这张地图上勾勒出英国法这个“国家”的形状、它的邻国和边境线以及国家内部郡与郡之间的分界。在此我们不难想见，布氏完成这张地图的难度和付出的艰辛。布氏早年在大学接受的罗马法教育在此发挥了巨大的功效，另外，他对数学、逻辑和建筑学的兴趣对于整理这片繁杂的法律园地应该也不无助益。

布莱克斯通效法盖尤斯和他的《法学阶梯》，把整个英国法的客体划分为四个部分：1、个人的权利，以及获得和丧失此类权利的条件及方式。2、物的权利，以及获得或失去此类权利的方式。3、侵害个人的不法行为，亦即民事损害，以及依法对其进行救济的方法。4、公共不法行为，亦即重罪和轻罪，以及预防和处罚此类行为的方法。

布莱克斯通认为，英国法的每一个案例、惯例、习惯、制定法或者条例，都可以归入这四个部分中的一个。因此，归入任何一个部分的“法律”都可加以分类，并均衡地被编入合乎逻辑的子类中；而且所有部分中作为所有法律基础的“一般原则”，都可能加以推演——这就使得英国法有了一种在当时没有被认识到、自然也非显而易见的合理依据。

实际上，布莱克斯通所做的工作，与罗马时期各大法学家的理论归纳有类似之处，从实践总结出原则和理论，推动法律的进一步发展，而不是根据理论制定法律，再将法律推行到实践中去使所有人遵守。

四卷本的《释义》问世，立即被公认为经典之作，成为英国法里程碑式的著作，其地位至今无法撼动，可以想见，将来也无法动摇。即使是布氏和《释义》的对手，如边沁，也不得不承认《释义》的重大影响和崇高地位。从某种角度看，边沁所追求的目标，也是英国法律的科学化和理性化，只是他走得离英国法律传统太远，变成了破坏者而不是建设者[⑥]。

对于英国法而言，无论怎样赞美布莱克斯通爵士和他的《英国法释义》都不为过，曼斯菲尔德勋爵在向年轻人推荐阅读书目时说，该书的分析推理浸透着一种令人愉快的、浅显易懂的风格，读者在不知不觉中就能接受构成英国法整体基础的基本原则；而丹宁勋爵则称这部书为“我们有史以来最伟大的一部法学著作”[⑦]。

《英国法释义》对美国的影响[⑧]

当英国人来到美洲之后，他们把英国的普通法也带到了美洲，但是当时美洲殖民的法律著作非常缺乏：“美洲殖民地并未产生出任何伟大的法律体系或百科全书，它所确实产生的只是数以百计的门外汉、冒牌律师和半截子律师以及少数法律学识扎实者所做的多种多样，分散驳杂的实际努力。在美洲殖民地于1788年前发表的所有已知的法学著述（约六十种）当中，没有一种是职业律师适用的专著。”因此，《英国法释义》这本系统论述英国普通法的著作便在美国大受欢迎。伯克在他的《论与美洲和解的演讲中》中提到，他曾听说布莱克斯通《英国法释义》在美洲的销量，几乎与英国的销售量同样多[⑨]。美国学者甚至把英国法释义称为“法律圣经”。按照旧有的传说，美国法官只要在马褡裢的两个口袋中分别装上两卷布莱克斯通的书，就可以把英国法完全坐在自己的屁股底下，无论他们去往何处，他们都可以而且也确实随身携带着他们的马褡裢[⑩]。

《英国法释义》的第一个美国版本出现于1722年，在此之前，在美国大约卖出了1000本英国版《释义》。一位叫托马斯·马歇尔的弗吉尼亚居民购买了这个版本的《释义》给他的大儿子约翰·马歇尔来学习，他和妻子都希望这个17岁的孩子成为律师。在参加了四年的独立战争之后，约翰·马歇尔开始阅读布莱克斯通，到27岁时，他已经读了四遍《英国法释义》。后来，他成为了美国联邦最高法院的法官，可能也是美国历史上最伟大的法官[11]。

当独立战争使耶鲁大学的课程不得不中断的时候，詹姆斯·肯特自学了《英国法释义》，他后来说：“这部著作激励了15岁的我，我满怀崇敬之情，并决心投身法律。”后来，他以《英国法释义》为蓝本，以他在哥伦比亚大学的讲稿为基础，出版了《美国法释义》（Commentaries on the American law），这本法学名著对美国法律的发展产生了巨大影响[12]。

美国学者布尔斯廷认为：“布莱克斯通是为任何有文化者都能掌握其法律传统的庞大纲要提供手段的第一个人。因此，这种布莱克斯通热（该书十八和十九世纪在美国多次重版）既反映了法律知识在美洲之受人欢迎，也反映了其欠缺薄弱。布莱克斯通之于美洲法律恰如诺亚·韦伯斯特的蓝皮识字课本之于美洲文化。只要四卷《释义》在手，任何人，无论多么远离古老的专业的中心，远离法院或立法机构，都能成为业余律师。对于正在发展的美利坚人，无论其位雄心勃勃的边远地区居民或是颇有抱负的政治家，布莱克斯通是天赐神物。[13]”

在《布莱克法学大辞典》（Black’s law Dictionary）中有一个词条是Blackstone lawyer，它的一个解释就是“特别指美国南北战争前主要通过自学布莱克斯通的《英国法释义》来获得法律训练的律师”[14]。布尔斯廷也曾说过：通过法律观念和法律术语播及山林原野，布莱克斯通为造就领导新大陆的自强不息者做出了很大贡献[15]。

                                                   游云庭  缪苗

                                               2006年5月于上海家中

本文作者，游云庭，现为上海中汇律师事务所知识产权律师，《英国法释义》一书翻译于作者就读法学硕士研究生期间。作者联系电话：8621-68407100  MSN：yytboy@hotmail.com